[ 盧芬 ]——(2012-8-28) / 已閱9123次
近年來，隨著一些行政違法案件日益組織化、智能化、秘密化，采用常規(guī)的檢查手段已經(jīng)難以滿足打擊行政違法行為、制裁違法行為人的需要，于是刑事司法中的誘惑偵查手段越來越受到一些行政執(zhí)法部門的青睞。這種行政執(zhí)法，我將其稱為“釣魚式”行政執(zhí)法。從目前我國行政執(zhí)法的實(shí)際狀況來看，在公安、交通、技監(jiān)等行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法活動中，“釣魚式”行政執(zhí)法有不同程度的存在。
一、“釣魚式”行政執(zhí)法的概念
在刑事偵查活動中，誘惑偵查被當(dāng)作一種正當(dāng)?shù)膫刹榧夹g(shù)和手段。廣泛地應(yīng)用于許多隱蔽性強(qiáng)、偵查難度大的案件，諸如販毒、非法武器交易、走私等。誘惑偵查是指享有偵查權(quán)的警察、司法人員或他們的代理人為獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)，故意設(shè)置圈套，而誘使某人實(shí)施某種犯罪行為，待犯罪行為實(shí)施時或者結(jié)果發(fā)生后，當(dāng)場對其進(jìn)行拘捕的一種特殊的偵查手段和方法。“釣魚式”執(zhí)法，是刑事司法中的誘惑偵查手段在行政執(zhí)法活動中的運(yùn)用，是指行政主體及其工作人員特意設(shè)計(jì)一些能誘發(fā)行政違法的情境，或者根據(jù)違法活動的傾向性向行政相對人或者其他調(diào)查對象提供實(shí)施的機(jī)會和相關(guān)環(huán)境條件，以此來收集相關(guān)證據(jù)和掌握相關(guān)信息，并對行政違法相對人作出相應(yīng)的處理。
二、“釣魚式”行政執(zhí)法的特征
1、從性質(zhì)上來看。“釣魚式”行政執(zhí)法是一種行政執(zhí)法行為。行政執(zhí)法是特定的行政主體為執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)范，依照法定職權(quán)。就特定的具體事項(xiàng)對特定的公民法人或其他組織作出的直接或間接影響其權(quán)利義務(wù)的行為。“釣魚式”行政執(zhí)法作為一種行政執(zhí)法行為。與前述的誘惑偵查在性質(zhì)上是完全不同的，誘惑偵查屬于刑事司法行為。
2、從主體上來看，“釣魚式”行政執(zhí)法的實(shí)施主體具有特定性。與一般的群眾舉報相區(qū)別，“釣魚式”行政執(zhí)法的“釣魚”者必須是享有行政調(diào)查權(quán)的公務(wù)人員或他們的代理人，因而。“釣魚式”行政執(zhí)法是在行政主體主導(dǎo)和控制下的一種執(zhí)法活動。舉報是《憲法》和法律賦予公民的一項(xiàng)廣泛的民主權(quán)利，是公民的一種自發(fā)舉動，是公民就行政違法行為向相應(yīng)的行政主體進(jìn)行檢舉和揭發(fā)的自發(fā)行為。當(dāng)然，有些“釣魚式”行政執(zhí)法的誘使者是一般公民，但其是受行政主體的委托而進(jìn)行的，其所實(shí)施的行為不是一種自發(fā)行為。
3、從客觀方面來看，“釣魚式”行政執(zhí)法的手段具有誘惑性。行政主體在行政活動中享有行政調(diào)查權(quán)，行政調(diào)查可以公開進(jìn)行，也可以暗中進(jìn)行，也就是我們通常所說的明查暗訪。“釣魚式”行政執(zhí)法是指行政主體在案件的調(diào)查階段采取了誘惑調(diào)查的手段，即通過采取種種誘惑性手段，如提供實(shí)施行政違法行為的種種客觀便利條件等，引誘被調(diào)查對象進(jìn)行行政違法活動。正常行政執(zhí)法活動中的明查暗訪不使用誘惑性手段。是否采用誘惑性手段是一般行政執(zhí)法與“釣魚式”行政執(zhí)法的最主要區(qū)別。
4、從主觀方面來看。“釣魚式”行政執(zhí)法的實(shí)施者處于積極主動的態(tài)勢。“釣魚式”行政執(zhí)法是特定的行政主體為破獲特殊案件而積極主動地采取誘惑性手段，在案件調(diào)查階段，被誘惑者的整個活動過程處于行政主體的嚴(yán)密監(jiān)控之下，違法行為實(shí)施時或結(jié)果發(fā)生后，就是被誘惑者被抓之時，所有的調(diào)查取證工作也幾乎同時結(jié)束，而且往往是在違法現(xiàn)場。這是“釣魚式”行政執(zhí)法的最大優(yōu)點(diǎn)。
5、從針對的對象來看，“釣魚式”行政執(zhí)法針對的對象是不特定的相對人，不論其主觀上有沒有違法意圖，但不包括已有一定證據(jù)證明有違法行為的相對人。如果行政主體在有一定證據(jù)證明行為人有違法行為但一直無法將其抓獲的情況下，采取誘惑性手段將其抓獲。然后以原先已有證據(jù)證明的違法行為對其作出處理，此時行政主體的執(zhí)法行為并不是“釣魚式”行政執(zhí)法。因?yàn)樵谠摲N執(zhí)法行為中，誘惑性手段本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來所可能受到的懲罰源自其以前的違法行為，而與因被誘惑所實(shí)施的行為無關(guān)。
三、“釣魚式”行政執(zhí)法的基本類型
我國法學(xué)界認(rèn)為，在刑事偵查領(lǐng)域，“犯意誘發(fā)型”與“機(jī)會提供型”是誘惑偵查的兩種基本類型。
第一種類型“犯意誘發(fā)型”是指偵查人員自己或利用第三人促使被誘惑者產(chǎn)生犯罪意圖繼而實(shí)施犯罪。它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查人員認(rèn)為是犯罪嫌疑人，實(shí)際上其本身并無犯罪意圖。而正是偵查人員自己或利用第三人采取了主動、積極的刺激行為促使他在強(qiáng)烈的誘惑下產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實(shí)施了犯罪行為。
第二種類型“機(jī)會提供型”是指針對被誘惑者已有犯罪意圖，為了使其犯罪行為暴露并置于偵查人員的控制之下，偵查人員自己或利用第三人為其提供犯罪的機(jī)會或場所，由被誘惑者實(shí)施犯罪行為。“機(jī)會提供型”的最大特征就是，被誘惑者原本就有犯罪意圖且有實(shí)施犯罪行為的極大可能，并非是在偵查機(jī)關(guān)的誘惑下才產(chǎn)生犯意，偵查機(jī)關(guān)只是為其設(shè)計(jì)了犯罪的時間與場所等，使其犯罪行為在“控制下完成”，從而達(dá)到人贓俱獲的效果。就誘惑偵查而言，理論界還有“抓捕手段型”的分類。“抓捕手段型”是指警察在有一定證據(jù)證明行為人有犯罪行為但一直無法將其捉拿歸案的情況下，采取欺騙性偵查手段將其抓獲，然后以原先已有證據(jù)證明的犯罪行為要求起訴。在該種誘惑偵查中，誘惑偵查行為本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來所可能受到的懲罰源自其以前的犯罪行為，而與因被誘惑所實(shí)施的行為無關(guān)。本人認(rèn)為，就“釣魚式”行政執(zhí)法而言。“抓捕手段型”不能作為“釣魚式”行政執(zhí)法的類型之一。
四、“釣魚式”行政執(zhí)法的法理辨析
國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，從六個方面規(guī)定了全面推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效使民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一。對照以上六方面的具體要求，筆者認(rèn)為“釣魚式”行政執(zhí)法違背了建設(shè)法治政府的要求：
第一，“釣魚式”行政執(zhí)法不符合合法行政的要求。
合法行政要求行政機(jī)關(guān)從事執(zhí)法活動必須有合法依據(jù)，但是查閱相關(guān)執(zhí)法依據(jù)，我們無法找到“釣魚式”行政執(zhí)法的合法依據(jù)。與之相反，我們看到的是“釣魚式”行政執(zhí)法違法的依據(jù)。《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查和收集有關(guān)證據(jù)。2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條明確規(guī)定：“嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。江蘇省公安廳制定的《關(guān)于辦理賣淫嫖娼案件的指導(dǎo)意見》，明確提出嚴(yán)禁民警以誘導(dǎo)他人實(shí)施賣淫、嫖娼等方式查處賣淫嫖娼案件；調(diào)查取證時，應(yīng)注意尊重和保護(hù)當(dāng)事人的人格權(quán)、隱私權(quán)，防止侵犯人權(quán)等等。
第二。“釣魚式”行政執(zhí)法不符合合理行政的要求。
行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。對普通違法行為進(jìn)行查處時采用誘惑性行政執(zhí)法存在違反比例原則的嫌疑。在刑事訴訟過程中，誘惑性偵查的采取是非常謹(jǐn)慎的，通說認(rèn)為，誘惑性偵查僅是一種補(bǔ)充性、特殊性的偵查手段，不能作為一種常規(guī)偵查手段，只有在無明顯被害人案件、系列犯罪等案件中使用，而能夠通過其他偵查方法查處的案件盡可能不通過誘惑偵查的方式實(shí)現(xiàn)，因?yàn)檎T惑偵查會帶來一系列的難以預(yù)料的法律后果。在對社會秩序構(gòu)成最嚴(yán)重破壞的刑事案件的查處過程中，采用誘惑性偵查尚是如此謹(jǐn)慎和小心，有著適用范圍的嚴(yán)格控制。而行政機(jī)關(guān)運(yùn)用誘惑手段取證以證明相對人違法的行為，多數(shù)屬于輕微的違法。這種輕微違法，其惡性程度遠(yuǎn)不及刑事犯罪那么嚴(yán)重。因此，“釣魚式”行政執(zhí)法存在違反比例原則的嫌疑。
第三，“釣魚式”行政執(zhí)法不符合程序正當(dāng)?shù)囊蟆?br>
“釣魚式”行政執(zhí)法立案、調(diào)查、處理一氣呵成，并且往往是由同一批執(zhí)法人員來實(shí)施，與行政法的正當(dāng)程序要求有較大出入。“釣魚式”行政執(zhí)法分為“連意誘發(fā)型”和“機(jī)會提供型”兩種基本類型。“違意誘發(fā)型”是先有誘惑，后有違法，再有調(diào)查，有時甚至是誘惑實(shí)施違法行為與調(diào)查同時進(jìn)行，違背了先有違法事實(shí)后有立案調(diào)查的行政執(zhí)法程序規(guī)定．其非正當(dāng)性應(yīng)無爭議。但對于“機(jī)會提供型”。有人認(rèn)為其并沒有違反程序正當(dāng)?shù)囊蟆９P者認(rèn)為，“機(jī)會提供型”同樣缺乏正當(dāng)性。試想，誘惑人員本可將處于萌芽狀態(tài)的違法扼殺在搖籃之中為何偏要提供機(jī)會讓其發(fā)生?這有何正當(dāng)性?更何況，有違法傾向并不必然導(dǎo)致違法行為的發(fā)生。況且，在行政執(zhí)法中。相對人有無違法的意圖，作為外人又怎能知曉?理論上可以很清楚地區(qū)分“釣魚式”行政執(zhí)法有“違意誘發(fā)型”和“機(jī)會提供型”兩種基本類型，實(shí)踐中實(shí)際上是無法辨別清楚的。
第四，“釣魚式”行政執(zhí)法不符合高效便民的要求。
從執(zhí)法成本來看，行政執(zhí)法的成本包括直接成本和錯誤成本。直接成本是指國家為實(shí)施該種執(zhí)法活動而耗費(fèi)的人力、財力、物力。相對于一般執(zhí)法活動，“釣魚式”行政執(zhí)法的直接成本是較高的。實(shí)施誘惑的人員往往需要改名換姓，建立專門聯(lián)絡(luò)渠道，還需調(diào)動相當(dāng)人力物力對誘惑活動加以監(jiān)控等。錯誤成本是指由于實(shí)施誘惑的人員對本無違法意圖的人實(shí)施了主動行為，誘使該人產(chǎn)生違法意圖，并最終實(shí)施了違法行為而造成的對社會資源的無效益耗費(fèi)以及無辜公民因陷入圈套而造成的機(jī)會成本的無效益使用。
“釣魚式”行政執(zhí)法的錯誤成本包括公共成本與私人成本兩部分。前者指因“釣魚式”行政執(zhí)法導(dǎo)致的社會資源的無效益耗費(fèi)；后者指本沒有違法心理的行為人受誘惑實(shí)施了所謂的違法。造成了自己私人財富的無效益耗費(fèi)。在其他行政執(zhí)法活動中，有錯誤成本存在的可能，但其錯誤成本僅包含公共成本，而不會產(chǎn)生私人成本，因而，“釣魚式”行政執(zhí)法的錯誤成本就高于其他執(zhí)法活動。這樣，從直接成本與錯誤成本之和即總成本上來看。“釣魚式”行政執(zhí)法的總成本是高的。
第五，“釣魚式”行政執(zhí)法不符合誠實(shí)守信的要求。
從道德層面上探討，對犯罪嫌疑人。尤其是嚴(yán)重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認(rèn)可的國家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限。因此具有一定的法律容許性。這是由犯罪行為對社會的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負(fù)面影響兩者之間相權(quán)衡而作出的價值和政策選擇。就“釣魚式”行政執(zhí)法來看，執(zhí)法的對象僅僅是行政違法嫌疑人，行政違法的社會危害性與犯罪的社會危害性有質(zhì)的區(qū)別，對行政違法嫌疑人采用誘惑性調(diào)查手段超過了被普遍認(rèn)可的國家機(jī)關(guān)的道德責(zé)任界限，損害了政府誠實(shí)守信的形象，其造成的負(fù)面影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出其帶來的一丁點(diǎn)效益。
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