[ 盧芬 ]——(2012-8-28) / 已閱9637次
近年來，隨著一些行政違法案件日益組織化、智能化、秘密化，采用常規的檢查手段已經難以滿足打擊行政違法行為、制裁違法行為人的需要，于是刑事司法中的誘惑偵查手段越來越受到一些行政執法部門的青睞。這種行政執法，我將其稱為“釣魚式”行政執法。從目前我國行政執法的實際狀況來看，在公安、交通、技監等行政機關的行政執法活動中，“釣魚式”行政執法有不同程度的存在。
一、“釣魚式”行政執法的概念
在刑事偵查活動中，誘惑偵查被當作一種正當的偵查技術和手段。廣泛地應用于許多隱蔽性強、偵查難度大的案件，諸如販毒、非法武器交易、走私等。誘惑偵查是指享有偵查權的警察、司法人員或他們的代理人為獲得對某人提起刑事訴訟的證據，故意設置圈套，而誘使某人實施某種犯罪行為，待犯罪行為實施時或者結果發生后，當場對其進行拘捕的一種特殊的偵查手段和方法。“釣魚式”執法，是刑事司法中的誘惑偵查手段在行政執法活動中的運用，是指行政主體及其工作人員特意設計一些能誘發行政違法的情境，或者根據違法活動的傾向性向行政相對人或者其他調查對象提供實施的機會和相關環境條件，以此來收集相關證據和掌握相關信息，并對行政違法相對人作出相應的處理。
二、“釣魚式”行政執法的特征
1、從性質上來看。“釣魚式”行政執法是一種行政執法行為。行政執法是特定的行政主體為執行有關法律規范，依照法定職權。就特定的具體事項對特定的公民法人或其他組織作出的直接或間接影響其權利義務的行為。“釣魚式”行政執法作為一種行政執法行為。與前述的誘惑偵查在性質上是完全不同的，誘惑偵查屬于刑事司法行為。
2、從主體上來看，“釣魚式”行政執法的實施主體具有特定性。與一般的群眾舉報相區別，“釣魚式”行政執法的“釣魚”者必須是享有行政調查權的公務人員或他們的代理人，因而。“釣魚式”行政執法是在行政主體主導和控制下的一種執法活動。舉報是《憲法》和法律賦予公民的一項廣泛的民主權利，是公民的一種自發舉動，是公民就行政違法行為向相應的行政主體進行檢舉和揭發的自發行為。當然，有些“釣魚式”行政執法的誘使者是一般公民，但其是受行政主體的委托而進行的，其所實施的行為不是一種自發行為。
3、從客觀方面來看，“釣魚式”行政執法的手段具有誘惑性。行政主體在行政活動中享有行政調查權，行政調查可以公開進行，也可以暗中進行，也就是我們通常所說的明查暗訪。“釣魚式”行政執法是指行政主體在案件的調查階段采取了誘惑調查的手段，即通過采取種種誘惑性手段，如提供實施行政違法行為的種種客觀便利條件等，引誘被調查對象進行行政違法活動。正常行政執法活動中的明查暗訪不使用誘惑性手段。是否采用誘惑性手段是一般行政執法與“釣魚式”行政執法的最主要區別。
4、從主觀方面來看。“釣魚式”行政執法的實施者處于積極主動的態勢。“釣魚式”行政執法是特定的行政主體為破獲特殊案件而積極主動地采取誘惑性手段，在案件調查階段，被誘惑者的整個活動過程處于行政主體的嚴密監控之下，違法行為實施時或結果發生后，就是被誘惑者被抓之時，所有的調查取證工作也幾乎同時結束，而且往往是在違法現場。這是“釣魚式”行政執法的最大優點。
5、從針對的對象來看，“釣魚式”行政執法針對的對象是不特定的相對人，不論其主觀上有沒有違法意圖，但不包括已有一定證據證明有違法行為的相對人。如果行政主體在有一定證據證明行為人有違法行為但一直無法將其抓獲的情況下，采取誘惑性手段將其抓獲。然后以原先已有證據證明的違法行為對其作出處理，此時行政主體的執法行為并不是“釣魚式”行政執法。因為在該種執法行為中，誘惑性手段本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來所可能受到的懲罰源自其以前的違法行為，而與因被誘惑所實施的行為無關。
三、“釣魚式”行政執法的基本類型
我國法學界認為，在刑事偵查領域，“犯意誘發型”與“機會提供型”是誘惑偵查的兩種基本類型。
第一種類型“犯意誘發型”是指偵查人員自己或利用第三人促使被誘惑者產生犯罪意圖繼而實施犯罪。它的基本特征是：被誘惑者雖被偵查人員認為是犯罪嫌疑人，實際上其本身并無犯罪意圖。而正是偵查人員自己或利用第三人采取了主動、積極的刺激行為促使他在強烈的誘惑下產生犯意，進而實施了犯罪行為。
第二種類型“機會提供型”是指針對被誘惑者已有犯罪意圖，為了使其犯罪行為暴露并置于偵查人員的控制之下，偵查人員自己或利用第三人為其提供犯罪的機會或場所，由被誘惑者實施犯罪行為。“機會提供型”的最大特征就是，被誘惑者原本就有犯罪意圖且有實施犯罪行為的極大可能，并非是在偵查機關的誘惑下才產生犯意，偵查機關只是為其設計了犯罪的時間與場所等，使其犯罪行為在“控制下完成”，從而達到人贓俱獲的效果。就誘惑偵查而言，理論界還有“抓捕手段型”的分類。“抓捕手段型”是指警察在有一定證據證明行為人有犯罪行為但一直無法將其捉拿歸案的情況下，采取欺騙性偵查手段將其抓獲，然后以原先已有證據證明的犯罪行為要求起訴。在該種誘惑偵查中，誘惑偵查行為本身僅僅是一種抓捕手段，行為人將來所可能受到的懲罰源自其以前的犯罪行為，而與因被誘惑所實施的行為無關。本人認為，就“釣魚式”行政執法而言。“抓捕手段型”不能作為“釣魚式”行政執法的類型之一。
四、“釣魚式”行政執法的法理辨析
國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》，從六個方面規定了全面推進依法行政、建設法治政府的基本要求：合法行政、合理行政、程序正當、高效使民、誠實守信、權責統一。對照以上六方面的具體要求，筆者認為“釣魚式”行政執法違背了建設法治政府的要求：
第一，“釣魚式”行政執法不符合合法行政的要求。
合法行政要求行政機關從事執法活動必須有合法依據，但是查閱相關執法依據，我們無法找到“釣魚式”行政執法的合法依據。與之相反，我們看到的是“釣魚式”行政執法違法的依據。《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規定：行政機關發現公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調查和收集有關證據。2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條明確規定：“嚴重違反法定程序收集的證據材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據材料”不能作為定案依據。江蘇省公安廳制定的《關于辦理賣淫嫖娼案件的指導意見》，明確提出嚴禁民警以誘導他人實施賣淫、嫖娼等方式查處賣淫嫖娼案件；調查取證時，應注意尊重和保護當事人的人格權、隱私權，防止侵犯人權等等。
第二。“釣魚式”行政執法不符合合理行政的要求。
行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。對普通違法行為進行查處時采用誘惑性行政執法存在違反比例原則的嫌疑。在刑事訴訟過程中，誘惑性偵查的采取是非常謹慎的，通說認為，誘惑性偵查僅是一種補充性、特殊性的偵查手段，不能作為一種常規偵查手段，只有在無明顯被害人案件、系列犯罪等案件中使用，而能夠通過其他偵查方法查處的案件盡可能不通過誘惑偵查的方式實現，因為誘惑偵查會帶來一系列的難以預料的法律后果。在對社會秩序構成最嚴重破壞的刑事案件的查處過程中，采用誘惑性偵查尚是如此謹慎和小心，有著適用范圍的嚴格控制。而行政機關運用誘惑手段取證以證明相對人違法的行為，多數屬于輕微的違法。這種輕微違法，其惡性程度遠不及刑事犯罪那么嚴重。因此，“釣魚式”行政執法存在違反比例原則的嫌疑。
第三，“釣魚式”行政執法不符合程序正當的要求。
“釣魚式”行政執法立案、調查、處理一氣呵成，并且往往是由同一批執法人員來實施，與行政法的正當程序要求有較大出入。“釣魚式”行政執法分為“連意誘發型”和“機會提供型”兩種基本類型。“違意誘發型”是先有誘惑，后有違法，再有調查，有時甚至是誘惑實施違法行為與調查同時進行，違背了先有違法事實后有立案調查的行政執法程序規定．其非正當性應無爭議。但對于“機會提供型”。有人認為其并沒有違反程序正當的要求。筆者認為，“機會提供型”同樣缺乏正當性。試想，誘惑人員本可將處于萌芽狀態的違法扼殺在搖籃之中為何偏要提供機會讓其發生?這有何正當性?更何況，有違法傾向并不必然導致違法行為的發生。況且，在行政執法中。相對人有無違法的意圖，作為外人又怎能知曉?理論上可以很清楚地區分“釣魚式”行政執法有“違意誘發型”和“機會提供型”兩種基本類型，實踐中實際上是無法辨別清楚的。
第四，“釣魚式”行政執法不符合高效便民的要求。
從執法成本來看，行政執法的成本包括直接成本和錯誤成本。直接成本是指國家為實施該種執法活動而耗費的人力、財力、物力。相對于一般執法活動，“釣魚式”行政執法的直接成本是較高的。實施誘惑的人員往往需要改名換姓，建立專門聯絡渠道，還需調動相當人力物力對誘惑活動加以監控等。錯誤成本是指由于實施誘惑的人員對本無違法意圖的人實施了主動行為，誘使該人產生違法意圖，并最終實施了違法行為而造成的對社會資源的無效益耗費以及無辜公民因陷入圈套而造成的機會成本的無效益使用。
“釣魚式”行政執法的錯誤成本包括公共成本與私人成本兩部分。前者指因“釣魚式”行政執法導致的社會資源的無效益耗費；后者指本沒有違法心理的行為人受誘惑實施了所謂的違法。造成了自己私人財富的無效益耗費。在其他行政執法活動中，有錯誤成本存在的可能，但其錯誤成本僅包含公共成本，而不會產生私人成本，因而，“釣魚式”行政執法的錯誤成本就高于其他執法活動。這樣，從直接成本與錯誤成本之和即總成本上來看。“釣魚式”行政執法的總成本是高的。
第五，“釣魚式”行政執法不符合誠實守信的要求。
從道德層面上探討，對犯罪嫌疑人。尤其是嚴重犯罪的嫌疑人，使用具有一定欺騙性的偵查手段尚未逾越被普遍認可的國家機關的道德責任界限。因此具有一定的法律容許性。這是由犯罪行為對社會的危害性，與使用欺騙性偵查手段的負面影響兩者之間相權衡而作出的價值和政策選擇。就“釣魚式”行政執法來看，執法的對象僅僅是行政違法嫌疑人，行政違法的社會危害性與犯罪的社會危害性有質的區別，對行政違法嫌疑人采用誘惑性調查手段超過了被普遍認可的國家機關的道德責任界限，損害了政府誠實守信的形象，其造成的負面影響要遠遠超出其帶來的一丁點效益。
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