[ 歐錦雄 ]——(2012-9-3) / 已閱8318次
不純正不作為詐騙罪探析
------以“騙逃天價過路費案”為切入點
□歐錦雄
內容摘要：目前，刑法學界對“騙逃天價過路費案”的定性有兩種截然相反的觀點：（1）被告人的行為構成詐騙罪。（2）被告人的行為不構成詐騙罪。文章認為，不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。在本案中，被告人以不作為形式實現了通常以作為形式構成的詐騙罪，屬于不純正不作為詐騙罪。一直以來，我國刑事司法實務界對不純正不作為犯罪均定罪處刑，這存在著違背罪刑法定原則的疑問。為了消除懲罰不純正不作為犯罪會違背罪刑法定原則的疑慮，我國刑法立法亟需關注不純正不作為犯罪的立法化問題
關鍵詞：不作為犯罪、不純正不作為詐騙罪、罪刑法定原則、立法化
犯罪可分為作為犯罪和不作為犯罪兩種。不作為犯罪又分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪是指刑法規定的、只有以作為的方式才能構成的犯罪。例如：《刑法》第261條規定的遺棄罪。而不純正不作犯罪則是指以不作為形式實現的、通常以作為形式構成的犯罪，例如，《刑法》第232條規定“故意殺人的，處死刑……”。從故意殺人罪的罪狀看，該罪的行為表現形式為作為，但是，當某人負有防止他人死亡結果發生的特定義務時，如果其有能力履行該義務而消極地不去履行，以致發生死亡結果的，即構成不純正不作為故意殺人罪。我國刑法規定的大多數犯罪在罪狀上表現為作為犯罪，基于法理，筆者曾提出過一個命題：“任何一種作為犯罪均存在與其相對應的不純正不作為犯罪”。 [i]對于這一命題，筆者進行了
簡要的論證。2011年上半年，河南省平頂山中級人民法院對“騙逃天價過路費案”以詐騙罪定罪判刑后引發了激烈爭論。筆者通過對這一案件進行思考后認為，在“騙逃天價過路費案”里，犯罪嫌疑人觸犯了不純正不作為詐騙罪。同時，筆者認為，盜竊罪、搶劫罪、敲詐勒索罪等以作為形式規定的財產犯罪也存在與之相對應的不純正不作為犯罪。
一、“騙逃天價過路費案”的定性爭論
案情：2008年初，時軍鋒和時建鋒為謀取利益，與某武警支隊的張××、李××（兩人均另案處理）協商合作。他們通過使用偽造的武警部隊車輛號牌，于2008年5月至2009年1月期間騙免高速公路通行費368萬元。之后，被告人時建鋒被河南省平頂山中級人民法院判處無期徒刑，并引起社會廣泛關注。后來，該案被啟動再審程序，平頂山檢察院對此案撤回起訴并交公安機關補充偵查。[ii] 2011年12月15日在河南省魯山縣人民法院重審，被告人犯罪事實認定和判處刑期與原判決均有重大變化。魯山縣人民法院認定，時建鋒騙免高速公路通行費（按核準裝載量計算）計人民幣117660.63元。被告人時軍鋒。騙免高速公路通行費（按核準裝載量計算）計人民幣492374.95元。庭審結束后法官當庭宣判：被告人時建鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑兩年6個月，并處罰金人民幣1萬元。被告人時軍鋒犯詐騙罪，判處有期徒刑7年，并處罰金人民幣5萬元。被告人均當庭服判。[iii]
目前，刑法學界對該案的定性有兩種截然相反的觀點：（1）被告人的行為構成詐騙罪。（2）被告人的行為不構成詐騙罪。前一觀點認為被告人的行為構成詐騙罪的主要理由是：行為人為了騙逃車輛通行費，采取了“偽造并使用可以免交路費的武警部隊專用車牌”的隱瞞事實真相或虛構事實的方法，騙取了公路經營者的財物，侵犯了公路經營者應收車輛通行費的財產利益，符合了《刑法》第266條詐騙罪的犯罪構成。此外，最高人民法院于2002年頒布的《關于審理非法生產買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條規定“使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養路費、通行費等各種規費，數額較大的，依照《刑法》第266條（即詐騙罪）的規定定罪處罰”。
后一種觀點認為被告人的行為不構成詐騙罪的主要理由是：詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構事實或隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。本案的犯罪對象是過路費，這待繳的過路費不是一種明確的已存在的財物，被告人是逃避交納路費，而沒有占有財物，公路經營者沒有失去既得到財物，只是失去一種可期待利益。被告人并沒有侵犯到物權。所以，不能構成詐騙罪。[iv]
二、騙逃過路費的不純正不作為犯罪樣態
筆者認為，《刑法》第266條明文規定的詐騙罪的行為形態為作為，在客觀方面表現為積極主動的“騙取”財物行為，在主觀上表現出非法“占有”的目的，從客體看，其侵犯的客體為已存在的財物所有權。而在本案中，被告人沒有積極主動的“騙取”財物的行為，而是采取虛構事實或隱瞞真相的方法“不給”但應該給予的“財物”（即過路費），在主觀上則沒有非法“占有”財物的目的，而是具有非法“不給”財物的目的，從其侵犯的客體看，其侵犯的客體是一種期待得到的財物所有權。因此，被告人的行為是不符合刑法明文規定的、以作為形式出現的詐騙罪構成特征的。
雖然被告人的行為不符合刑法明文規定的、以作為形式出現的詐騙罪特征，但是，其客觀表現符合了不純正不作為詐騙罪的客觀表現樣態。
前文提到，不純正不作為犯罪是指以不作為形式實現的、通常以作為形式構成的犯罪。具體而言，它是指對于《刑法》分則規定的、以作為形式出現的犯罪，負有防止法定構成要件之危害結果發生之特定義務者，因不履行義務而導致一定危害結果發生的犯罪。不純正不作為犯罪應具備三個條件：（1）負有特定的作為義務；（2）有能力履行該義務；（3）因不履行該義務而導致一定危害結果發生。
在本案中，被告人以不作為形式實現了通常以作為形式構成的詐騙罪，屬于不純正不作為的詐騙罪。首先，被告人負有支付過路費的特定義務。根據民法相關規定以及《收費公路管理條例》第7、16、33條規定，使用者在高速公路行駛后有義務交納車輛通行費。由此可見，被告人的特定作為義務來源于法律規定。其次，被告人有能力履行特定義務。被告人每次使用高速公路時均具有支付過路費的能力，因為屬于其所有的貨車及貨物的高價值性以及其家庭財富足可認定其具有履行支付路費義務的能力。最后，因為被告人不履行支付路費的特定義務致使了詐騙罪法定構成要件之危害結果（即財物損失）的出現。
在不純正不作為詐騙罪的客觀要件里，它實際上是包含了作為形態和不作為形態兩方面內容的混合形態。從作為形態看，它必須具備詐騙的“虛構事實”或“隱瞞真相”的行為樣態，從不作為形態看，它必須具有不履行特定的作為義務（即“給付財物”）的內容，并導致一定危害結果的發生。雖然不純正不作為詐騙罪同時具有作為和不作為的形態，但是，從實質上看，不履行“給付”財物的特定義務是其本質屬性，因此，它應歸屬于不作為犯罪。
三、不純正不作為詐騙罪的司法困惑
目前，在收費高速公路上騙逃過路費的方式多種多樣，常見的有：（1）換卡、換牌逃費法；（2）兩地相向兩車改變線路逃費法；（3）倒貨、甩掛逃費法；（4）假卡、假牌、假證逃費法；（5）影響減重逃費法。[v]前述這些騙逃過路費的做法基本上都符合不純正不作為詐騙罪的構成特征。
不純正不作為詐騙罪與其相對應的、以作為形式出現的詐騙罪在社會危害性上是基本等價值的。既然如此，在司法實踐中，我們可否直接運用《刑法》第266條規定對騙逃過路費的不純正不作為詐騙罪以詐騙罪定罪處刑呢？
在我國的刑事司法實踐中，對于不純正不作為故意殺人罪，我國一貫是按《刑法》第232條規定的故意殺人罪定罪處刑的，對于不純正不作為放火罪，我國也是一貫以《刑法》第114條或第115條規定的放火罪定罪處刑的。盡管如此，但是，我國刑法在總則和分則中均未明文規定有不純正不作為犯罪的任何內容。因此，在司法實踐中，對不純正不作為犯罪定罪處刑不得不產生“是否違反刑法定原則”的疑問。
筆者認為，不純正不作為犯罪與其相對應的作為犯罪在犯罪構成結構和規范結構上是不同的。在刑法總則和分則均未規定有不純正不作為犯罪的情況下，如果直接以其相對應的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑定罪判刑，這實質上是運用類推解釋定罪處刑。[vi]
但是，刑法學界也有許多學者認為，處罰不純正不作為犯罪不違背罪刑法定原則，有學者認為，處罰不純正不作為犯罪并非類推解釋，而是構成要件的恰當解釋。[vii]也有學者從開放犯罪構成角度對不純正不作為犯罪進行分析，其認為對不純正不作為犯罪以其相對應的作為犯罪定罪處刑，這是開放犯罪構成中的應有之義。[viii]這些從實質刑法觀立場所做出的解釋實際上還是難以消除人們對其違反罪刑法定原則的疑問。
當前，騙逃高速公路過路費的特大案件屢屢發生，其社會危害性之大也是顯而易見的，而騙逃過路費的主客觀樣態是符合不純正不作為詐騙罪的特征的，若對這些具有社會危害性的案件不處罰，這一領域的社會秩序將遭到時常破壞，國家和人民的利益將不能得到較好地保護。若對這種不純正不作為詐騙罪直接按《刑法》第266條規定的詐騙罪定罪處刑，則有違背罪到法定原則之嫌疑。這確實是刑事司法實踐的一個大困惑。
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