[ 程順增 ]——(2012-9-6) / 已閱12408次
論情勢變更制度與我國合同法體系之契合
－－以最高法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條的適用為視角
程順增 浙江省衢州市中級人民法院
所謂情勢變更制度，通說認為，是指合同有效成立后，因當事人不可預見的事情的發生（或不可歸責于雙方當事人的原因發生情勢變更），導致合同的基礎動搖或喪失，若繼續維持合同原有效力有悖于誠實信用原則（顯失公平）時，則應允許變更合同內容或者解除合同的法理。[1]一般認為，情勢變更制度的適用需同時符合以下幾項條件：[2]其一，應有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發生變化；其二，情勢變更，須為當事人所不能預見。如果當事人在訂立合同時能夠預見到相關的情勢變更，即表明其知道相關情勢變更所產生的風險，并甘愿承擔，在這種情況下情勢變更制度就并不適用；其三，情勢變更必須不可歸責于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起，如果可歸責于當事人，則應由其承擔風險或違約責任，而不適用情勢變更制度；[3]其四，情勢變更的事實發生于合同成立之后，履行完畢之前，如果在訂立合同時就 已經發生情勢變更，就表明相關當事人已經認識到合同的基礎發生了變化，且對這個變化自愿承擔風險；其五，情勢發生變更后，如繼續維持合同效力，則會對當事人顯失公平或導致目的不達。[4]
2009年5月13日，最高法院公布施行《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋［2009］5號）（以下簡稱“《合同法司法解釋（二）》”），其中第26條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，該條款的設定，在我國合同法體系內正式確立了情勢變更制度。從立法用語的同一性、“情勢變更”內涵的豐富性、制度競合的可能性，以及與相關制度之間界限模糊做現實考量，界定該原則在合同法體系中的地位，厘清該原則與合同法其他相關制度的邊界，是在司法實踐中正確適用該原則不可回避的問題。
一、情勢變更制度與誠實信用原則和公平原則——具體應用之于理論依據
（一）情勢變更制度在合同法中的地位
情勢變更制度，像一個“法學上的精靈”，過去百年以來一直游離在傳統的民法理論體系之外。雖然在債法現代化的運動過程中，許多國家和地區已經在本國的民法典中增設了情勢變更條款，[5]但在司法實踐中對其適用態度都是慎之又慎。[6]司法實踐對該原則的慎用，卻不影響其作為民法上的一個重要制度的地位。[7]正如梁慧星先生所言：情勢變更制度賦予法院以直接干預合同關系的“公平裁判權”，使法律能夠適應社會經濟情況的變化，更好地協調當事人之間的利益沖突，維護經濟流轉的正常秩序。因此，情勢變更制度已經成為當代債法最重要的法律原則之一。[8]
“情勢變更制度”在合同法中處于何種地位，學術界的觀點不盡一致，主要有三種看法：第一種觀點，認為它是合同法中有關合同履行的一項原則，許多合同法教材都采納該說；[9]第二種觀點，認為從本質上看它不過是合同變更或解除的事由之一，不應將之作為合同履行的原則，因為社會情勢的巨大變化或者災變畢竟是非常規情形，而社會總歸以常規情勢為常態，故在常態的社會趨勢下，將情勢變更作為或者稱為一項原則是沒有必要的，也名不符實；[10]第三種觀點，認為情勢變更是合同法中的一項具體制度，而非合同的履行原則，原因在于其缺乏作為原則的應有屬性，而且它是僅適用于特殊情況，并不能適用于合同履行的整個過程；另一方面情勢變更不具有指導性，而是確定何種情形下可以變更解除合同，是產生法律后果的規范。[11]
筆者贊同第三種觀點。首先，從條款的內容來看，《合同法司法解釋（二）》第26條更符合一個法律規則的邏輯結構，且條文中明確規定要依據“公平原則”予以把握適用，可反證其并非法律原則；其次，從體系來看，該條款既沒有放在合同法第1章一般規定（合同法原則多在此章規定）之中，也并未像教科書中把它列入合同履行一章，只是在《合同法司法解釋二》中第2部分“合同權利義務的終止”中設立了一個條款，把它作為一項純粹的法律原則似乎不妥。再次，它是層級低于誠實信用原則、公平原則的一種法律規范，是契約嚴守原則的例外。
（二）情勢變更制度與誠實信用原則的關系
通說認為，情勢變更制度是誠實信用原則的具體應用，[12]誠實信用原則是情勢變更制度的理論依據。正如我國臺灣地區學者林誠二指出：“誠實信用系道德規范，乃法律道德化之表征，學者乃立之為法律之最高指導原則。易言之，誠信衡平原則系一種領導性規范，情勢變更系誠信衡平原則之一適用耳。是故，余以為情勢變更之理論根據應以誠信衡平說較為適宜”。[13]這一結論最好的例證是：在德國民法典未設立情勢變更制度之前，德國法院是通過誠實信用原則這個一般條款來達到規范目的的。[14]
（三）情勢變更制度與公平原則的關系
上述通說并非沒有遭到質疑。 《合同法司法解釋（二）》正式頒布前，有學者分別得出了情勢變更制度的理論依據是公平原則而不是誠實信用原則[15]以及應當運用公平原則解決情勢變更問題的結論。[16]筆者認為此說亦有道理：首先，條款明確規定了法院應依據公平原則，確定情勢變更制度的適用。其次，考察情勢變更制度的歷史淵源，在德國，該原則根源于德國普 通 法（Gemeine Recht），是一個在成文法之外通過學說、判例形成和發展起來的制度，[17]而在英美法，與之類似的契約受挫制度是作為衡平法出現的。兩者都是為了調合契約嚴守與交易實質公平之間的矛盾，作為一種例外與補充的衡平制度，價值取向非他，正是“公平”二字。
綜上，筆者認為：誠實信用原則和公平原則都是情勢變更制度的理論依據，情勢變更制度是兩原則的具體應用。之所以在國外的學說和判例中沒有將公平原則作為情勢變更制度的理論依據和缺失情勢變更制度具體規定的情況下解決情勢變更問題的途徑，只是因為在“大陸法系和英美法系，公平和正義體現為一種法律精神和目標追求，而不是一項法律原則。在其民法中，只有誠信原則而無公平原則之規定，有關公平的內容被歸入誠信原則之內”。[18]
二、情勢變更制度與契約嚴守原則和合同解釋制度——例外及補充
情勢變更制度，作為契約嚴守原則的例外，其適用具有補充性，是合同救濟的最后選擇。[19]其例外與補充性體現在：如果當事人在合同中約定了關于未來可能發生的情勢的風險負擔，或者通過合同解釋的方式能夠對合同風險負擔做出劃分，那就沒有情勢變更制度的適用空間。
［案例一］某銀行與磚廠簽訂了國有土地使用權租賃合同，明確約定“如有上級金融機構要求或國家征收征用可以提前終止合同，銀行應提前通知磚廠，地上建筑物歸磚廠，銀行對磚廠的損失不承擔任何責任”，合同履行期間土地被征用。
［案例二］大同煤業股份有限公司（以下簡稱“同煤”）與甲訂立《煤炭購銷意向書》，雙方就2008年擬購銷煤炭問題探討事宜達成協議，并特別約定如受煤炭市場、鐵路運力等因素的影響，賣方不保證本意向書的兌現。其后，甲、乙、丙三方訂立《煤炭買賣合同》，就甲與同煤訂立的《煤炭購銷意向書》下的3萬噸煤炭達成轉賣協議，并約定三方各自權利義務。后為確保奧運會電煤供應，國家政策調整，同煤未履行《煤炭購銷意向書》，乙以甲、丙違約為由，訴至原審法院，訴請判令解除與甲、丙簽訂的《煤炭買賣合同》，由甲退還預付款20萬元并由甲、丙支付違約金80萬元。
案例一中，雙方已經對有關情況的發生及其處理方法作出明確約定，依照意思自治優先之法理，應按照合同約定處理土地征用給合同履行造成的影響。
案例二中，《煤炭買賣合同》為轉賣甲與同煤簽訂的《煤炭購銷意向書》項下3萬噸煤炭的協議，雖然《煤炭買賣合同》中并未就風險負擔作出明確約定，但在該合同的基礎協議《煤炭購銷意向書》中有明確的風險負擔條款，通過合同解釋的方法，可知三方在明知有風險而不就風險負擔作出明確約定的情形下，應推定風險由三方分擔。[20]筆者認為，對情勢變更后風險負擔有約定的，從約定。沒有明確約定，通過合同解釋能確定的，適用合同解釋的風險負擔。
三、情勢變更制度與合同可變更可撤銷制度——競合及不可替代
（一）路徑決定后果：與因重大誤解訂立的合同而可變更可撤銷制度
通說認為，情勢變更后繼續履行合同導致明顯不公系情勢變更制度的構成要件之一。因《合同法》第54條第1款第2項中也有“顯失公平”的文字表述，故國內學者大多關注情勢變更制度與合同因訂立時顯失公平而可變更可撤銷制度之間的關系，而忽略該條款中第1項——因重大誤解訂立的合同而可變更可撤銷制度與情勢變更制度之間的關系。在筆者看來，研究后者也非常有意義，因為它涉及到民法的基本理論——錯誤理論與情勢變更制度的關系問題。
［案例三］雙方以一個較高的價格簽訂了一份關于租賃城郊某處飯店的租賃合同，因飯店位于一個軍營旁邊，所以雖然離市中心很遠但收入可觀。合同簽訂后不久，軍營遷走，飯店收入受到嚴重影響。承租人要求解除合同。
本案的案情既可以看作是雙方當事人對經營前景或經營環境認識的雙方錯誤，即重大誤解，也可以看作交易基礎——飯店旁邊有軍營——發生變化，導致情勢變更。這樣就產生了重大誤解和情勢變更的競合問題。而法律競合的核心問題是：面對同樣的法律事實，適用不同的法律規范會導致不同的法律后果。從法條內容來看，無論適用重大誤解制度還是情勢變更制度均可以導致合同變更，差別僅在于選擇重大誤解還可以向仲裁機構提起，而選擇情勢變更只能向法院主張，從這一點來看，重大誤解制度給當事人多提供了一條糾紛解決的路徑。更重要的區別是，選擇重大誤解制度將導致合同被撤銷，而合同被撤銷的法律后果規定在《合同法》第58條，“因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償”，依民法解釋論，這里的因合同取得的財產應該主要指非金錢之債（但亦未明確排除金錢之債），折價賠償主要應指物的添附情況。如果依據重大誤解規則處理，被撤銷的合同自始無效，案例三中出租人所收取的租金應全部返還承租人，這樣顯然不利于出租人，也不符合公平原則。
選擇情勢變更制度將導致合同解除。合同解除的法律后果規定在《合同法》第97條，“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”，合同解除沒有溯及力，這一點不同于合同無效。具體到案例三中，“根據履行的情況和（租賃）合同的性質”，“恢復原狀（返還全部租金）”的訴訟請求顯然不容易獲得法院的支持。承租人可以“采取其他補救措施”，出租人可以保留全部或部分租金收益，從交易實質公平的角度出發，顯然這種路徑選擇更給力。因此筆者認為，重大誤解制度與情勢變更制度的界限其實并非涇渭分明，存在競合可能，二者最大區別在于法律后果。[21]
（二）想象中的近似：與合同因訂立時顯失公平而可變更可撤銷制度
在立法未正式確立情勢變更制度之前，有人曾置疑合同法中既已規定了顯失公平，還有無規定情勢變更之必要？筆者認為顯失公平制度并不能代替情勢變更制度，二者差別明顯。
1.從主觀方面來看，顯失公平是一方當事人為了追求不公平結果的發生，而情勢變更是當事人主觀所不能預見到的情況；顯失公平的一方當事人主觀上存在過錯，利用對方的經驗缺乏或輕率與其訂立合同，而情勢變更則必須是當事人主觀上無過失。
2.從時間上看，顯失公平的民事行為在合同成立時就已經存在，而情勢變更的發生則是在合同訂立后、履行完畢之前。即顯失公平制度解決合同締結時的效力問題，而情勢變更制度解決合同生效后的履行問題。
3.從法律效果上看，顯失公平的民事法律行為產生可變更或可撤銷的法律后果，此行為自撤銷之時起自始無效。情勢變更發生后，合同變更或解除，最主要是在平衡當事人之間的利益。[22]
4.從法律價值來看，顯失公平制度是基于善良風俗的價值判斷而提出的，而情勢變更制度是基于均衡與公平原則的價值判斷而提出的，均衡與公平原則是對契約自由原則的限制，是對契約自由原則的形式正義的修補。[23]
四、情勢變更[24]與不可抗力——形式劃分的嘗試
［案例四］2002年11月15日，原告與被告簽訂一份承包合同，約定自2003年1月1日起承包被告下屬的大酒店，期限3年，年承包費32萬元，合同簽訂后原告預交半年承包費16萬元。 2002年12月到2003年1月期間，原告以大酒店名義與十多家旅行社為向旅游團隊提供就餐服務簽訂了16份協議。 2003年4月22日，某省旅游局向所屬各旅游局及旅游單位下發了“關于切實抓好旅游企業防控非典工作的緊急通知”，要求各旅游單位暫停接團和組團業務。原告得悉此情況后，于4月25日停止了酒店經營，經營由此陷入困境。原告訴至法院請求解除合同并免除責任。[25]
（一）糾結的關系判定：認識上的混淆
在《合同法司法解釋二》未出臺前，有關情勢變更與不可抗力的關系，觀點頗多：有人認為，不可抗力是免除責任的事由，情勢變更是變更和解除合同的事由，兩者在功能上、效力上、存在著明確的界限，無所謂相互聯系；[26]也有人認為，不可抗力包括了情勢變更，規定了不可抗力就沒有必要再規定情勢變更；[27]也有人認為，情勢變更制度是不可抗力的上位概念，不可抗力是情勢變更制度的一個具體情形，情勢變更制度完全可以不可抗力擴大解釋來適用；[28]還有人認為，情勢變更與不可抗力是因果關系，即由于發生了不可抗力，才導致客觀情勢的異常變化。[29]史尚寬先生則認為，“如地震、洪水之天災，戰爭、政變、經濟的變動等為絕對事變或稱不可抗力，其因此所生之害，結局應歸當事人之負擔。依余所見，情勢變更制度之適用，應以絕對的事變為限。蓋此原則惟于其不適用則生不公平之結果，即于法律上何等之救濟方法時，始發揮其效用也”；[30]還有學者認為不可抗力和情勢變更僅存在影響合同履行的程度上的區別，“根本區別在于不可抗力導致合同不能履行（指事實上和法律上的不能履行），情勢變更導致合同的履行困難（指商業上的不能履行）”）。[31]還有學者認為，“無論采取什么做法，都不能否定情勢變更制度和第117條（合同法中的不可抗力制度）在某種情況下的競合”。[32]
（二）混淆之始作俑者：大小情勢說之辨
從條款內容來看，情勢變更制度之適用不可能由不可抗力引起。[33]那么，為何會有那么多觀點認為情勢變更與不可抗力有關系？筆者認為，這與理論界和實務界一直對“情勢”的具體范圍有“大情勢說”和“小情勢說”兩種觀點有關。所謂情勢是當事人訂約時作為合同成立基礎或環境的客觀事實。[34]“大情勢說”認為突發戰爭、自然災害、罷工、政策法律變動、經濟危機、貨幣價值異常波動、匯率發生大幅波動等都屬于情勢變更的范疇；而“小情勢說”認為情勢變更僅包括貨幣貶值、物價、匯率的異常波動等與經濟直接相關的事實的變更，而諸如突發戰爭、自然災害、罷工、政策法律變動等間接引起客觀情況發生巨變的事實僅是產生不可抗力的原因，不屬引起情勢變更的范疇。[35]可見，如果采“大情事說”，不可抗力是包含在情勢變更內的。筆者進一步認為，這是很多學者認為不可抗力和情勢變更存在剪不斷、理還亂的關系的根本原因。
（三）模糊的劃分：一個不成熟的構思
回到案例四中來，對于非典構成不可抗力還是情勢變更，也形成了兩種觀點。第一種觀點認為，構成不可抗力。理由是：非典是一種前所未有的新疾病，具有很強的傳染性，符合不可抗力要求的“不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況”之構成要件。[36]第二種觀點認為，構成情勢變更。理由包括：1.不可抗力多是災難性事件，而情勢變更則多是經濟情勢變化。非典屬公共衛生事件，不屬于災難性事件，但它客觀上引起了經濟形勢的改變；2.非典雖屬不可預見，但并非不能避免，是可防、可控、可治的；[37]3.不可抗力是絕對不能履行，情勢變更是相對不能履行。非典在很多情況下（如案例四）并非造成合同當事人不能履行合同，而只是履行艱難，因此應屬情勢變更。筆者贊同第二種觀點，并提出一個不成熟的想法：“大情勢說”的內涵如此廣泛，[38]幾乎所有的民事法律事實都可能導致合同成立基礎或環境發生，“大情勢”中必然包含“小情勢”、不可抗力和商業風險。[39]不可抗力與“小情勢”之間沒有交集。“小情勢”與商業風險有交集，“小情勢”—商業風險≤《合同法司法解釋（二）》第26條界定的情勢變更。[40]
五、情勢變更制度與法定解除——目的不達的一致性之考
《合同法》第94條第1項規定，“因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同”。《合同法司法解釋（二）》第26條也包含了“不能實現合同目的”的表述，而且兩項法律規范在法律后果方面也有一致之處（都能導致合同解除），厘清兩者邊界極有必要。由于不可抗力與情勢變更的關系已經在前文探討過，研究焦點可歸納為：《合同法》第94條中的“不能實現合同目的”與《合同法司法解釋（二）》第26條中的“不能實現合同目的”涵義是否一致？
（一）目的不達的狹義與廣義解釋
一般認為，目的不達是英美法上的固有制度，目的不達有狹義和廣義兩種理解。廣義上的目的不達應指英美法上的Frustration of Contract （還可譯作合同落空或契約受挫），涉及的范圍非常寬泛，通常而言，導致目的不達的原因 包 括：特 定 物 的 滅 失（Destruction of a Specific Thing）；一方當事人死亡或者喪失行為能力（Death or Incapacity of a Party）；特定事件的未發生（Nonoccurence of a Particular Event ）；重大的法律變化（Subsequent Legal Changes）；履行遲延（Delay）；成本的增加（Increase of Cost）等等。在法律后果上，主要導致合同的解除和雙方互相返還，某些情況下也可以有合同變更。其中，特定事件的未發生，重大的法律變化、成本增加等情形，基本上是和德國法上的情勢變更制度相重合的。大陸法系的典型代表德國，在其民法典上并無目的不達的立法規定，但在司法實踐中，將某些目的不達的類型作為情勢變更案例類型的一種，德國的教科書中都以英國的國王加冕案為典型。[41]
關于目的不達還有一種狹義的理解，對應的英文為Frustration of Purpose ——目的落空，是Frustration of Contract的三種類型之一，其他兩種類型為履行不能和商業上履行不現實（Commercial Impracticability）。其中履行不能又包括至少5個類型：1.某特定物毀損，2.死亡或喪失履行能力，3.不可獲得性（Unavailability），4.履行方法不能，5.非法。狹義的目的不達可做如下界定：1.履行并非絕對不可能；2.常由貨物、服務或者其他設備的接受方提出：由于意外情勢的發生，使得對方當事人的履行對他而言其價值已經極大地降低，所以他不再承擔接受對方的履行并支付對價之義務；3.該規則之適用對以支付價款來換取對方履行的一方當事人有利。[42]
（二）我國合同法中“不能實現合同目的”的涵義分析
首先，《合同法》第94條第1項規定的“不能實現合同目的”應做何理解？如果做廣義的理解可能導致《合同法》第94條與《合同法》第110條在某些領域的競合；[43]如果做狹義的解釋，雖然可以將各自規制領域劃分出一條比較明顯的界限，但是考慮到：1.第94條規定在合同法第6章“合同的權利義務終止”，而《合同法》第110條規定在第7章“違約責任”中，可以認為兩條款調整的是不同的合同領域，解決的是不同的問題，因而不存在制度重疊問題；2.我國合同法實行的是嚴格責任，即違約責任與過錯無關，如果將此“不能實現合同目的”做狹義解釋，那么其適用的范圍將非常有限，嚴格責任將很少再有例外，無法反映現代合同法重視實質公平與具體人格的價值取向；3.如果與《合同法》第110條競合，那么當事人可自由選擇。第110條只是對繼續履行義務的豁免，而對《合同法》第94條而言，繼續履行義務的豁免無疑是合同解除的題中應有之義，合同解除還會導致除不再繼續履行外的其他法律后果。綜上所述，筆者認為《合同法》第94條的“不能實現合同目的”宜做廣義解釋。
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