[ 吳畏 ]——(2012-9-17) / 已閱11696次
2010年,《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》、《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《兩個規定》)相繼出臺。《兩個規定》以司法解釋的形式對非法證據的排除制定了排除規則,是我國刑事證據制度進一步民主化、法治化的重要標志。[10]但是非法證據的衍生證據的適用在《兩個規定》中依然是空白。目前,我國法律制度中沒有有關非法證據的衍生證據的相關規定。
四、非法證據的衍生證據在我國刑法中的適用設想
(一)立法上對非法證據的衍生證據進行規制
目前,我國在立法層面尚沒有完整的證據方面的規定出臺。刑事領域中,新出爐的刑訴修正案(八)第五十四條至五十八條對刑事證據的規定較以前具有了較大突破,但是對于證據的規定依然不完整,非法證據的衍生證據尚是空缺。合理采信非法證據的衍生證據在證據法上的具有非常重要意義,也有利于人權保障。非法證據的衍生證據的質證采信在訴訟程序中是不可或缺的一環,在立法上對非法證據衍生證據的適用進行制度上的規制非常有必要。但是,如果單獨將非法證據衍生證據的規制作為一章寫入《刑事訴訟法》,會使整個法典的內容顯得冗長繁瑣,建議將非法證據衍生證據適用制定出完備的適用方式作為附則附于《刑事訴訟法》法典之后。將非法證據衍生證據的適用以附則的形式規定于《刑事訴訟法》法典之后非常有意義:首先,在效力上對非法證據的衍生證據規制以立法的形式得以體現。其次,補充了證據方面的規定,在體例上使《刑事訴訟法》更加完備。最后,以附則的形式出現既凸顯了法律制定中對非法證據的衍生證據的重視,也不會打破《刑事訴訟法》以訴訟程序為順序的完整體例設計。
(二)適用非法證據的衍生證據的具體規則
各國不同的訴訟文化和傳統導致各國刑事訴訟領域在打擊犯罪和保障人權兩種價值中做出不同的選擇,于是也造就了對非法證據的衍生證據適用的不同態度。對各國非法證據的衍生證據進行考量,美國的“毒樹之果”理論前文已有介紹:對于非法證據的衍生證據采取“砍樹棄果”原則——美國最高法院堅決反對使用通過非法證據獲得的材料,認為“禁止以某種方式取得證據的實質,并非僅指該項證據不得為本院所采用,而是在根本上就不得加以利用。”[11]但考慮到打擊犯罪的需要,后來確立了“獨立來源”和“稀釋”等例外;英國采用的是“排除毒樹”而“食用毒樹之果”的原則,即只要“毒果”具備相關性和其他條件,就可以采納為定案根據;我國立法上尚無“毒樹之果”的蹤影。在倡導“依法治國”、“保障人權”的今天,我國將非法證據的衍生證據納入視野尤為必要。結合國際上對“毒樹之果”的常規做法,筆者認為,我們應在規則構建中把握以下方面的內容。
第一, 非法證據衍生的言詞證據絕對排除。
真實性、關聯性、合法性是證據作為證據的資格。真實性是證據適格性的關鍵,言詞證據的真實性最不穩定,對于案件的證明力最低。對非法證據衍生的言詞證據應當不予承認實行自動排除模式,這種模式有助于在最大程度上維持案件裁量的嚴謹性。采用其他模式(裁量排除模式或是兼采自動排除與裁量排除的模式)意味著非法證據衍生的言詞證據排除,將完全或者部分地取決于裁判者的自由裁量,這就不可避免地導致案件的裁判具有巨大的恣意性,很可能形成不公的裁判。“一次不公的裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流,而不公的裁判則把水源敗壞了。”[12]這一方面不利于保障人權,另一方面也不利于對國家機關的取證行為進行規范和制約,并危及法治的權威和尊嚴。
自動排除模式要求,對所有被依法認定為非法證據的衍生證據,必須一律加以排除,從而不給恣意裁判以可乘之機,促使執法人員嚴格依照憲法和法律的規定行使權力,防止和減少了恣意裁判行為。這不僅將犯罪嫌疑人、被告人從各種各樣的肉體與精神折磨的痛苦中解脫出來,而且有助于樹立執法機關及其工作人員的良好形象,促進普遍守法的法治目標的實現。同時,對于消除目前實踐中辦錯案、辦假案等不良現象,也具有積極的作用。自動排除模式實現了對人權保障的最大化和維護了法治的尊嚴。
第二,非法證據衍生的物證相對排除。
物證具有固有的性質和形態,它的性質決定其真實性有保證,對非法證據衍生的物證原則上應予承認。物證由于其本身的特點,即使它的合法性有瑕疵,但是一般不會改變其固有的性質和形態,不會導致證據內容的失實,造成對證據價值的破壞。并且,它可能成為證明犯罪事實最為直接和關鍵的證據,采用則可能順利追究犯罪、平息民憤、維護秩序,排除則可能放縱犯罪、極大的打擊民眾對正義和法律的期望。因此,卡多佐認為:“證據不得任意排除,否則豈不是因警察的一時疏忽,而讓罪犯逍遙法外。”[13]在人權保障中,物證取得的方式對權利造成的侵害比言詞證據小,不會對人權構成強烈沖擊。物證一般侵犯的是公民的住宅權、財產權;而言詞證據涉及更多是公民的人身權,從權利的性質來看,人身權更為基本和重大。
“法院是法律帝國的首都。”[14]物證的采信沒有必要像言詞證據一樣采用自動排出模式,應當實行法院裁量排除模式。完全不加排除的適用非法證據衍生的物證會造成執法的恣意,任何的恣意都會造成權利的傷痛,我們有必要賦予法官一定的裁量權允許其根據個案的具體情形,進行權衡裁斷。法官對非法證據衍生的物證可采性行使自由裁量權,主要基于該物證與其之前的非法證據之間的污染關系決定。若該物證之前的非法證據的取得是執法人員主觀上有故意或者重大過失,且客觀上嚴重侵害了公民的人身權,即使該物證與案件有緊密關聯性,仍應認定該物證存在不可消除的污染,不予采信。若該物證之前的非法證據的取得是執法人員非主觀上的故意或重大過失,客觀上未造成嚴重后果,且該物證與案件有緊密關聯性,可以認定該物證受到的是輕微污染,法官可以裁量采信。
第三, 程序設置。
為使得我國非法證據的衍生證據規制具有可操作性,筆者認為可以按照以下方案設計我國非法證據衍生證據規制的程序。
檢察機關在審查起訴階段可以主動排除非法證據衍生的言詞證據。對于非法證據衍生的實物證據在設立證據展示制度的基礎上,同時讓辯護人充分參與到排除程序之中,即證據展示在檢察機關和辯護人之間進行。檢察機關應當向辯護人展示其收集到的能夠證明犯罪嫌疑人有罪、無罪、犯罪情節輕重的全部非法證據衍生的實物證據,對于沒有向辯護人展示的,法律應當規定不能在法庭出示,不能作為對被告人定罪的根據。在證據展示的過程中,辯護方有權提出非法證據衍生的實物證據排除的異議。如果檢察機關接受該異議,此證據就不能作為起訴的依據提交法庭審查。如果檢察機關不接受此異議,即檢察機關認為該證據具有可采性,不應排除,而辯護人認為應該排除,則將該爭議提交法院決定。法院對證據可采性爭議的審查應設立在庭前審查階段,與對法院是否應當立案、該法院有無管轄權、被告人是否在案等事項的審查一起進行。這樣既可以保證庭前審查的法官與審判法官的分離,防止審判法官先入為主,也符合了訴訟效率價值的要求。如果控辯雙方對庭前審查法官所作的關于證據可采性爭議的決定不服,該爭議仍然可以在審判階段向審判法官提出,由其作出相應的決定。
結語:
“正義有著一張普洛透斯似的臉,變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”——博登海默。法律追尋著正義,但是程序正義和實體正義的帆船經常會在訴訟這條航線上碰撞,如何取舍程序正義和實體正義,找到程序正義和實體正義之間的 “黃金分割點” 成為擺在各國面前的難題。證據的合理采信是取得實體正義和程序正義之間“黃金分割點”的切割刀。但是,我國目前對于非法證據的衍生證據如何采信在法律上尚無只言片語。筆者前文論述過非法證據的衍生證據的重要價值,對它的適用進行規制是我國證據制度必不可少的一部分,只有完善證據制度,從根本上實現證據裁判,才能在根本上迎來證據法的春天。
文獻綜述:
(1)、樊崇義:《證據法》,法律出版社2001年版。
(2)、參見<2008>穗中法刑一初字第207號,載北大法律信息網, http://vip.chinalawinfo.com/case/displaycontent.asp?gid=117603168。
(3)、Silverthone Lumber Co. v. U. S. , 251 U.S. 385 (1920).
(4)、陳潔:《“毒樹之果”原則在我國刑事訴訟中的可行性研究》,2011-4-3.
(5)、張文顯主編:《法理學》,高等教育出版社、北京大學出版社(第三版),第337頁。
(6)、張千帆:《憲法學導論—原理與應用》,法律出版社(第一版),462頁。
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