[ 蔣建湘 ]——(2012-10-12) / 已閱17807次
商法強制性規范的類型、性質與邊界
蔣建湘 中南大學 教授
內容提要: 根據強制性的來源與性質，商法強制性規范可以分為自治型、國家確認型和國家介入型三類。國家確認型強制性規范屬于私法規范，而國家介入型強制性規范既可以是私法規范，也可以是公法規范。分析商法強制性規范的性質有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。為實現商法的效率優先價值，國家確認型強制性規范的邊界由商事主體意思自治決定，而國家介入型強制性規范的邊界以維護公共利益所必需為限，商事立法和司法應注意商法強制性規范的邊界。
在商法從最早的商事習慣到習慣法再到近現代國家立法的演變過程中，商法強制性規范也不斷發展，在現代商法中，強制性規范已經成為一種普遍的現象。研究這類規范的產生演變、類型、性質與邊界，使之更好地調整商事活動，是商事立法、司法與理論研究的重要課題。
一、商法強制性規范的產生及其類型
在今天的商事立法中，大量存在著商事主體必須遵守的強制性規范。理論界一般從商主體法和商行為法兩個角度來考察這種規范：[1]一是商主體法中的強制性規范。主要表現在市場準入規則、商事組織的內部關系規則、外部規則、退出規則。市場主體的準入規則又包括一般規則與特殊規則，前者是法律強制規定商事主體的類型以及各個類型的基本條件、成立程序，特殊規則就是法律對于從事特定交易的主體還有一些特別限制，在我國主要表現為特殊經營許可證制度；商事組織的內部關系規則主要規定商事組織成員之間的關系、組織與組織成員之間的關系、組織與組織的經營管理人之間的關系；外部規則主要規定商主體同債權人的關系，包括有限責任適用規則、無限責任的承擔以及發行債券時的一些特殊規則；退出規則主要是規定商主體的消滅事由、程序，如解散、破產與清算規則。二是商行為法中的強制性規范。這些規范主要包括兩大類：一是體現了國家對經濟活動的一般性管理的強制規范，比如消費者保護、環境保護、產業管理，所有商行為都必須遵守。一是國家制定的對證券、票據、保險、信托、銀行業務、海商等特殊商行為進行管理的強制性規范，諸如票據法中的票據種類、票據行為的有效、票據抗辯限制制度、票據行為的要式主義；保險法中的責任準備金、再保險、保險業的監督管理等規定；海商法中的船舶登記、海事賠償責任限制、船舶抵押權等規定；證券法中的信息披露制度、強制性收購制度，等等。
上述考察方式也是商法強制性規范的一種分類方法，其對于了解商法中的強制性規范現象很有意義。但這種分類對于分析商法強制性規范的產生、演變、性質以及指導相關立法和司法的價值有限，為了進一步分析商法強制性規范的上述問題，本文認為，可以根據強制性的來源與性質對商法強制性規范進行分類，通過這種分類，也可以了解其產生和演變歷程。
（一）自治型強制性規范
大多數學者認為，近代商法起源于中世紀地中海沿岸的商業城市和海上貿易，由貿易習慣、慣例逐漸演變成為習慣法，近代商法最初不過是近代國家對習慣法的確認。也就是說，商法最早以習慣法的形式出現。如果從廣義上將這種（被納入國家立法之前的）習慣法理解為商法，那么，商法強制性規范的產生時間就很久遠了，顯然，為了調整商事活動，習慣法中必定包含有關于商事活動主體義務的強制性內容，即強制性規范。也正因如此，我國有學者認為商法強制性規范并非近現代國家干預的產物，“最初的商人法，并不是國家法，但是已經出現了大量的強制性規范，對于商人行會內部的商人甚至對于商人與非商人之間的糾紛處理而言，它們都具有強制力”。[2]
在習慣法被國家確認之前，其規范的強制性不可能來自國家，只能是一種自治性的強制，并通過這種自治強制使得商事活動得以順利進行，“中世紀商人們最偉大之處就在于：他們根據自己的意愿創造了自己的法律……這就要求在商事實踐活動中要由商人們自己來安排發生在他們內部團體間因為商品交易關系所產生的權利義務關系，并通過商人法院的‘參與仲裁制’及時、自主地處理商事糾紛和爭議”。[3]由于習慣法規范的強制性來自于自治，因而可以將這種強制性規范稱為自治型強制性規范。
（二）國家確認型強制性規范
習慣法在經歷了數個世紀的發展以后，逐漸發展成為被封建政權承認的法律，獲得了在法院或者法庭適用的資格，從而使商法的發展進入了一個新的階段。進入16世紀后，歐洲的商品經濟顯示出了蓬勃的生機，與此同時，歐洲一些國家的封建割據勢力日漸衰落而統一的民族國家逐步形成，這就形成了民族國家制定統一法律和商人習慣法向成文法轉變的條件，近代商法得以產生，商法實現了從習慣法向國家立法的轉變。[4]顯然，在近代國家商事立法中同樣存在強制性規范，即商法強制性規范。
近代商事立法——不管是封建政權對習慣法的承認還是資本主義國家的成文立法——只是國家對習慣法的確認。這是因為，對于當時的封建政權，其除了承認習慣法，自身并沒有力量介入商事活動，“事實上，由于封建主和教會勢力的強大以及對商業的歧視和抵制，封建法和教會法不可能為商人提供法律規則和救濟措施，這樣，日益壯大起來的商人階層通過自治運動而創立的法則無法納入國家法的體系，只能以民間法的樣態存在�！盵5]而對于當時的資本主義國家，商事活動在資本主義形成后的很長一段時間（19世紀以前的自由資本主義階段）都一直被認作為純粹私人之間的事情，國家不予干涉，“政府除了保護財產，沒有其他目的”。[6]因此，近代商事立法并不改變原來習慣法中強制性規范的內容，國家并未給商事主體施加新的強制，僅僅是以國家強制替代原來的自治強制，也就是說，除了保證實施的主體不同，這種強制性規范仍然是商事主體按照傳統習慣法自行約定的強制性規范。正是在此意義上，這種強制性規范可以稱為國家確認型強制性規范。
（三）國家介入型強制性規范
19世紀以來，隨著生產社會化和壟斷資本主義的到來，商事領域發生了巨大的變化。從競爭秩序來看，組織化程度越來越高的商事主體（如公司）大規模出現，壟斷組織得以盛行，商事主體相互之間的競爭地位變得事實上不平等，同時，激烈的競爭使得不正當競爭成為普遍現象，競爭秩序和消費者的利益受到嚴重的影響。從商事活動本身來看，商事活動已從傳統的簡單買賣關系發展出了證券、保險、票據交易等商事活動方式，交易日益復雜和多樣化，交易范圍愈益擴大，并關涉到交易的安全和公眾的利益。此外，商事主體本身也越來越復雜，公司制的普遍推行打破了傳統的所有權同經營權合一的模式，委托人（股東）同其代理人（公司管理層）之間的矛盾與糾紛出現，有限責任也使得公司相對交易人的安全受到可能的威脅。所有這些現象導致了一系列社會問題的產生，也給商事活動的正常進行造成了嚴重的影響，客觀上要求國家介入商事活動。同時，20世紀凱恩斯主義的興起也動搖了傳統的經濟學理論，為國家介入商事活動作了鋪墊。于是，商事立法中出現了大量體現國家介入內容的規范，《公司法》、《證券法》、《保險法》、《票據法》、《海商法》、《破產法》等立法中都出現了大量的強制性規范，要求商事主體必須遵照執行。
這種強制性規范設立的目的除了維護個體的利益，更多的是維護公眾的利益，它不同于確認型規范，它不是對商事主體自行約定的強制性規范的確認，而是一種國家創制，正是在此意義上，這種規范可以稱為國家介入型強制性規范。在當代，這種強制性規范已成為商法中的普遍現象，并同確認型規范相并存。國家介入型強制性規范的產生是歷史的必然，正如馬克斯·韋伯指出的，“習慣、慣例至今仍影響著契約義務的私人利益和通過對財產的互相保護而實現的共同利益。但是，這些影響隨著傳統的崩潰而減弱”，“現代商業交往的節奏需要法律制度，即具有強大拘束力保障的制度，具有可確定和可預見作用”。[7]
二、商法強制性規范的性質
商法強制性規范的性質是指其公法或私法屬性，這是當前理論界較有爭議的一個問題。同時，分析商法強制性規范的性質有助于正確評價商法的“私法公法化”問題。當然，由于商法同民法之間的親緣關系，在分析商法強制性規范的性質時首先界定其同民法強制性規范的關系也是必要的。
（一）商法強制性規范同民法強制性規范的關系
民法中的強制性規范大量存在，有學者將民法中的強制性規范（即所謂“內設型強制性規范”）分為兩類：一是為自治的私法行為設定最低法律要求的強制性規范，如自治行為的主體資格（權利能力和行為能力）、自治行為在法律上如何形成（法律行為的成立要件和生效要件）、自治行為的對象如何在法律上識別（如物權法定和公示公信原則）等等；二是鋪設通往其他法律“管道”的強制性規范，如通往民事程序法“管道”的強制性規范（《合同法》變更權、撤銷權、債權人的代位權和撤銷權），通往民事特別法管道的強制性規范（《物權法》關于“不動產登記”的規定與《不動產登記法》的適用）和通往公法管道的強制性規范，等等。[8]那么，商法強制性規范同民法強制性規范的關系該如何界定呢？
顯然，界定這兩種規范之間的關系同定位商法與民法之間的關系密不可分，后者是前者的前提。但是，關于民法同商法關系的爭議一直存在。有學者認為我國只存在獨立的民法部門，而并不存在一個商法部門，各個商事法律不過是民法的特別法，“我國民法作為調整社會市場經濟活動的基本法，是千千萬萬種交易關系的抽象化的法律表現�！{整市場經濟關系的商事法規不過是民法原則在具體領域中的體現，是民法規范在某些經濟活動中的具體化。民法和商事法規之間是基本法與補充基本法的單行法規之間的關系……確切地說，所謂商事法規也是民事法規”。[9]有學者則力證商法不是民法的特別法，“沒有一個現代國家會認為商法是特別法的觀點是正確的”，[10]并認為商法“從一開始就與民法毫無關系”。[11]顯然，這兩種觀點都有問題，現在民商法理論界的主流觀點是：商事主體之間的商事活動依然屬于平等主體之間的財產關系內容，商法的內容和原則要受到民法基本原則的指導和約束，但這也不能成為認為商法為民法特別法和否定商法獨立性的理由，商法調整市場經濟活動中一個獨立的領域，民法雖然也可以對其進行調整，但其重點并不在于此，“民法雖然是主要調整財產（經濟）關系，但民法就其產生和演變來說，對人（其中特別是公民）自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注遠勝于對財產的關注。這也是民法區別于商法的表現之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產僅僅是實現人的目的的手段。如果本末倒置，把規范財產關系作為民法的主要著眼點和核心內容，而不注重對人類理性的提升和確認，那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質的歪曲和異化。”[12]
基于此，對商法強制性規范同民法強制性規范的關系易于界定。盡管民法可以統攝商法，從而民法強制性規范可以涵蓋商法強制性規范，但由于商法的獨立性，商法強制性規范調整的對象不同于民法強制性規范，后者不專門涉及商事活動領域，本文討論的商法強制性規范也僅指專門調整商事活動的強制性規范。
（二）不同類型的商法強制性規范具有不同的性質
國內不少學者將商法強制性規范籠統地稱為“公法化的私法規范”。這種稱謂并無不妥，但就認識其性質來說則會導致疑問，即，“公法化的私法規范”到底是公法規范，私法規范，還是介于公、私法之間的“第三類規范”？公法和私法的劃分始于羅馬法學家烏爾披亞努斯，他的劃分標準是：規定國家公務的為公法，如有關政府的組織、公共財產的管理、宗教的祭儀和官吏選人等法規；規定個人利益的為私法，如調整家庭、婚姻、物權、債權、債務和繼承關系等的法規。公法規范是強制性的，當事人必須無條件地遵守，“公法的規范不得由個人之間的協議而變更”；而私法規范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，它的原則是“對當事人來說‘協議就是法律’�！盵13]盡管現在大陸法系國家的公、私法劃分標準同羅馬法的有所差異，[14]但本質上沒有發生改變，現在公法類法律仍然是指涉及公共利益的法律，私法類法律主要涉及私人利益。[15]一種法律規范可以以純粹公法規范、純粹私法規范或者既有公法內容又有私法內容的規范的形式存在，但在第三種情況下，理論上仍然可以對其進行拆分，進一步區分出公法規范和私法規范，正如日本學者美濃部達吉指出的：“公法和私法在相互接觸的區域間極為近似，欲截然區分為二，殊非易事，但是，這和在自然科學的領域中，動物和植物于其相近的境界內，彼此的區別也不常明了一樣，不能成為否定二者區別的理由。”[16]因此，嚴格意義上規范只以兩種形式存在，公法規范或者私法規范，同樣，商法強制性規范要么屬于公法規范，要么屬于私法規范。
首先，國家確認型強制性規范屬于私法規范。前文已分析，國家確認型強制性規范是在商法從傳統習慣法到近代國家商事立法過程中產生的，這種強制性規范仍然是商事主體按照傳統習慣法自行約定的強制性規范，國家不過是對其予以承認或立法確認。因此，國家的作用僅僅是保證傳統商事習慣法中的強制性規范能以國家強制力保障實施。換句話說，國家并沒有介入商事活動，國家強制也未改變這種強制性規范自治強制的性質�；诖�，我們可以認定這種國家確認型強制性商法規范仍然屬于私法規范。這種私法屬性的強制性規范雖然產生于近代商法，但一直被延續下來，在現代商法中也隨處可見，如有關違約責任、合同解除等內容的一些（當然并非所有）規范。當然，從其產生根源來看，這種規范還可以追溯到最古老的商事習慣和習慣法，它們產生于商事主體之間的約定和習慣，是意思自治的產物。
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