[ 李洪奇 ]——(2012-11-6) / 已閱23531次
從一起失敗案例看醫藥企業并購中盡職調查的重要性
李洪奇律師
北京市律師協會 醫藥衛生法律專業委員會主任
電話：13911166186
醫藥企業投資、并購或上市融資都需要盡職調查，就企業并購而言，盡職調查（Due Diligence Investigation, DDI）是指投資者為了成功收購某醫藥企業的股權或資產，在雙方達成意向后，由收購方對目標企業涉及本次并購的所有事項和資料進行現場調查、分析和判斷，并做出專業投資意見或建議的活動。
通常情況下，收購方會組織一個由律師、會計師、資產評估師和企業協調人員等專家組成的盡職調查小組，在限定時間內完成對目標企業的調查工作，并出具相關《盡職調查報告》。
《盡職調查報告》的內容一般包括：
1、本次并購交易的合法性、規范性和可控性；
2、交易標的產權的合法性、完整性及可轉讓性；
3、公司成立及歷史沿革、存續合法性、年檢記錄、納稅憑證；公司治理結構、股東或實際控制人情況、出資比例和股權結構；
4、藥品行政許可、藥品規范認證、藥品注冊批準文件、藥品生產批準文件（有效期）；
5、財務報表中所列的各類資產、負債和所有者權益；特別是廠房、車輛、設備、設施和文件等有形資產以及藥品專利、商標、藥品技術、商業秘密等無形資產；
6、稅務狀況；企業所適用的稅種、稅率、稅收優惠及其對本次并購的影響；欠繳稅款情形；
7、勞動人事聘用合同；保密、培訓、競業禁止協議；
8、重大合同及承諾；合同管理系統；
9、藥品流通、銷售結構、臨床推廣、分銷渠道和地域；
10、藥品定價；物價部門往復文件或記錄；
11、基藥目錄、醫保目錄入選信息；招標投標歷史文件；
12、關聯交易、同業競爭的信息；
13、產品保證和責任；藥品不良反應報告記錄；
14、保險；健康、安全和環境；
15、合規守法、內控制度、公章使用、管理機制和組織結構；
16、各類糾紛、訴訟仲裁、法律文書等。
從《報告》內容可以看出，盡職調查實質上是收購方為了防范和控制投資風險而采取的必要措施。收購方為了確保交易安全，必須充分了解目標公司的真實狀況，及時查清各種影響并購的不利因素，特別是發現諸如或有債務、隱性稅收和權利糾紛等潛在的問題，所以《報告》的每一項內容都會對整個并購項目產生直接影響，甚至決定其成功與失敗。
下面我們通過分析一個不成功的醫藥企業并購案例，體會和理解盡職調查工作的重要性。
【案例簡介】
甲公司是一家集研發、生產和銷售為一體的醫藥集團公司，為了配合企業戰略擴張、增加產品種類，甲公司向乙公司發出收購要約，表示愿意以合并吸收的方式收購乙公司100%股權，最終取得乙公司的A、B、C三個藥品所有權，雙方協商一致并簽訂《合作意向書》，特別注明兩點：1、鑒于藥品B和C沒有取得《新藥證書》，而我國法律規定“未取得《新藥證書》的品種，轉讓方與受讓方應當均為符合法定條件的藥品生產企業，其中一方持有另一方50%以上股權或股份，或者雙方均為同一藥品生產企業控股50％以上的子公司”，因此甲公司擬收購乙公司100%股權；2、甲乙雙方在當地銀行開設共管賬戶，作為履行《合作意向書》的擔保。
甲公司沒有外聘會計人員和資產評估人員，只安排公司財務人員和項目經理配合外聘律師完成法律盡職調查工作。
一周后，律師簽發《法律盡職調查報告》，認為：1、乙公司不具備并購交易的合法資質；2、乙公司不是藥品生產企業，不擁有三種藥品所有權，三種藥品的所有者是丙公司；3、藥品B存在專利權爭議；4、藥品C的專利權正在被丁公司侵犯，但暫無直接證據證明侵權行為的存在。
一個月后，因上述四個問題遲遲無法解決，并購項目被迫終止，甲乙雙方按照《合作意向書》的約定解除共管賬戶，甲公司支付乙公司因“排他性協商和保密條款”而設定的經濟補償。
【案例分析】
甲公司之所以能與乙公司簽訂《合作意向書》，是因為項目負責人沒有安排專業的可行性研究，沒有科學地對技術、經濟、財務、商業、法律等多個方面進行分析和論證，只是根據乙公司的陳述和主張及其出具的有關材料，包括《藥品注冊批件》和《藥品再注冊批件》的復印件，相信乙公司就是理想的目標企業。但盡職調查卻發現此并購項目存在嚴重的法律風險。
一、乙公司不具備并購交易的合法資質
律師調取了工商檔案資料，發現乙公司2003年以“股份合作制”企業設立，且有一個國有資產股東，后經股權轉讓退出，但沒有按照《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》的要求在“產權交易機構中公開進行”，目前的經濟性質仍然保持“股份合作制”。
然而，乙公司工商資料記載的2003-2008年的《公司章程》中第一條均顯示“…由股東共同出資建立企業法人，依照《公司法》的規定，制定本章程…”，章程中亦可見《公司法》關于有限責任公司的規定，乙公司的歷次變更均采用《公司法》關于有限責任公司變更的規范，據此判斷，乙公司設立至今都是以“股份合作制”企業的外殼存在，但是實質是以“有限責任公司” 存在運行。
“股份合作制”企業是歷史產物，不受《公司法》調整。律師現場訪談乙公司法定代表人王某，王某表示當時設立時的法律并不完善，對股份合作制企業并沒有概念，以為就是有限責任公司。
律師建議：由于本次交易是“甲公司擬收購乙公司100%股權”，因此，乙公司應當首先完成企業改制，變更公司經濟性質并辦理“企業名稱變更”手續，使其成為一個股權結構清晰的“有限責任公司”。同時處理好國有資產轉讓的歷史遺留問題。
二、乙公司不是藥品生產企業，不擁有三種藥品生產技術所有權
經律師審查，發現乙公司是一個藥品研究機構，2003年之前屬于市政府某部門的三產單位，沒有取得“藥品生產許可證”，其在《合作意向書》中承諾“擁有A、B 、C三種藥品完整所有權”其實是基于乙公司與丙公司簽訂的《合作開發藥品協議》。
《協議》約定：1、乙公司負責新藥或仿制藥品的開發申報工作并組織好產品招商；丙公司配合乙公司做好新藥或仿制藥品開發中的申報工作并組織生產。2、合作開發藥品取得的生產批準文號，其所有權歸乙公司所有，乙公司向丙公司提交生產訂單，由丙公司組織生產并組織銷售。但事實上，三種藥品的《藥品注冊批件》上“藥品生產企業”一欄中都填寫著丙公司的信息，因此從法律上講，丙公司才是這三種藥品生產技術的真正所有者。前述《協議》有關“合作開發藥品取得的生產批準文號，其所有權歸乙公司所有”的約定，雖系合同雙方的真實意思表示，但違反了我國有關藥品注冊的法律規定，應屬無效法律行為。
律師建議：乙公司應與丙公司協調，促使丙公司將藥品A、B、C的新藥技術和藥品生產技術轉讓給甲公司，甲乙丙三方可就轉讓《新藥證書》和《藥品注冊批件》（藥品批準文號）產生的財產性權益進行合理安排。
三、藥品B存在專利權爭議
乙公司聲稱擁有三種藥品的專利權，律師審查了《發明專利證書》原件，并經過國家知識產權局網站進行了專利搜索核實，確認情況屬實，但其中藥品B的專利權是通過專利轉讓合同取得的，系乙公司與原專利權人李某共同所有，律師核查了國家知識產權局發布的專利權轉讓《手續合格通知書》，確認專利轉讓合同已經登記而生效。
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