[ 趙作明 ]——(2012-11-12) / 已閱27086次
如何加快步伐構建具有中國特色的邊海防法律體系
（趙作明 zzmshandong@sohu.com）
謹以此文獻給我熱愛的偉大祖國，獻給我熱愛的法律事業！
由于占有資料和閱歷有限，文中的不足甚至錯誤敬請大家批評指正。
一、基本概念
邊海防，又稱邊防，一般認為，兩者是同一個概念。但是，作者認為，從人類認識的角度和國家安全學角度來講，在概念周延上，前者比后者更科學、更合理。這從以下的表述中可以鮮明地看到。《辭海》把邊防解釋為：“為保衛國家主權、領土完整和安全，防備外來侵略，在邊境地區所采取的軍事措施。”1997年版《軍語》把邊防定義為“國家為保衛主權、領土完整和安全，防御外敵入侵，在邊境地區進行的防衛和管理活動的統稱”。有著作將邊防定義為：“邊防是國家為保衛領土主權完整與安全，防御外敵入侵，維護邊境秩序、增進睦鄰友好，保障邊境地區政治穩定和經濟發展，在陸、海、空的邊緣地帶實施的防衛、管理和建設活動”。有著作將邊防定義為：“中央和地方政府為保衛國家主權、領土完整和海洋權益，促進國家邊境和沿海地區的政治穩定與經濟繁榮，維護安定和平的周邊環境，在陸疆、海疆和空疆的邊緣地帶所實施的建設、防衛和管理措施”。另在一些著作中，將“邊防（陸地邊防）”、“海防”、“空防”分別進行定義。在理論和實務結合方面，作為具有強勢話語權的國家權力部門，國家邊海防委員會對其定義如下：邊海防是一個歷史的范疇，隨著國家的產生而形成，在不同的歷史時期有不同的含義。我國古代邊防的基本含義為“邊陲之戍，用保封疆”。基本功能是保衛國家疆界安全。現代意義上的邊海防是指：國家為保衛主權、領土完整和安全，維護海洋權益，防御外敵入侵，保持社會穩定，在邊境、沿海地區和海疆實施的防衛與管理活動的總稱。另外，作為對概念科學性的回應，國家將 “國家邊防委員會”更名為“國家邊海防委員會”。
世界各國對于“邊（海）防”概念基于國情表達各異，但基本含義是相同的，與我國的相關概念沒有實質上的差別，都是強調對邊海防前沿（包括海域）的軍事和行政管理而采取的不同于內陸的關聯措施，而且，突出關聯措施的軍事防御性。這可以通過各國的邊海防管理立法和相關政策性報告中清楚看到。此外，在有些國家（包括美國在內）在軍事理論界至今尚未形成“邊海防”概念。
作者認為，“邊海防”比“邊防”內涵更豐富、外延更周全。從另一個層面講，從“邊防”到“邊海防”，也反映出人們認識的不斷深化，反映出國人由“陸”向“海”，海陸（當然及于領空）并重，建設陸地大國和海洋強國的迫切愿望。如何確定基本或核心概念，盡管是一項十分艱巨的任務，卻是事關理論構建的關鍵所在。就本文而言，考慮到以信息化為表現，以精確、縱深、高強度打擊尖端武器為載體的世界新軍事變革給各國防務帶來的空前影響，考慮到邊海防管理、建設的系統性，并考慮到既有概念和認知，作者傾向于將邊海防定義為：邊海防是指一國為保衛主權、領土完整和安全，有效維護本國陸地、海洋及其以上領空權益，維護本國公民在世界范圍之利益，防御外敵入侵，保持社會穩定，促進國際交往，整合各種資源，在本國邊境、沿海地區和海疆范圍以及商定的其他國家或地區實施（部署）的防衛、管理和建設等活動（措施）的總稱。邊海防法律制度建設，就是依據本國根本法和國際公約、條約為實施上述防衛、管理和建設等活動而進行的法律制度設計。
通過上述相關概念解析，可以將邊海防的功能概括如下：一是防衛功能，這主要從政治和軍事安全角度看，而且這種防衛越來越同時表現為對內對外的。比如，就我國而言，在邊境地區的反分裂、反滲透、反顛覆的任務具有雙重指向性。二是促進區域發展功能。只有在邊海防地區實施全面的“富民”政策，才能有效實現“固邊”之目的，如果邊海防地區的經濟發展得不到保證，這對于有效實現國家在邊海防地區的安全管控、對于國家整體的安全管控是不可想象的。三是促進對外交往功能。全球化條件下，一國的發展戰略和防衛的有效性，需要借助于對外擴大開放和交流，增強政治和軍事領域特別是制度上的互信來實現。反之，沒有安全的防衛體制和能力，就無法實現對外的正常交往。四是促進文化和生態多樣性功能。由于邊海防地區多為兩國或多國相鄰地區，少數民族眾多，加之各國對該地區在通行、居住、生產作業等方面實行特別的控制措施，文化和生態（生物）多樣性保存較好，形成了獨特的文化和多樣性的生態，這對世界文明的保有和發展有著極為重要的意義。
邊海防與國防之辯證關系。目前比較一致的觀點是：邊海防應當是國防的一部分，而且是重要的組成部分。這種結論來自于對地理要素和人員裝備要素的比較分析。首先，邊海防地理位置多在沿邊沿海（包括海域）；其次，邊海防武裝力量（包括準軍事的執法力量）僅是國防力量的一部分，有其特定的比例。不過，從另一個角度思考，或許，有助于我們更好地理解相關問題。思考一：關于邊海防的功能性研究，如上所述，反推過來，如果不設置邊海防，那么，保持其他國防力量有無必要？邊海防對內對外的雙重指向性與國防本身的對內對外的雙重指向性能否重合，是不是一回事？思考二：現代軍事科技變革情況下，面對高科技武器縱深、精確打擊的情況下，如何區分形式上的“邊海防”和實質意義上的“邊海防”？思考三：作為戰略武器力量，核武器及其部隊的地位和部署位置，是否使得區分邊海防和國防本身困難起來？思考四：全球化條件下，經濟上的共融和交織使得國家利益構成泛化，有效保衛既得利益和將來利益的國家特征，是否并在多大程度上反過來影響著邊海防和國防概念？或許，正是上述情況的存在和理念上的差異，才使得像美國這樣的軍事和政治經濟上的超級大國沒有將注意力停留在“邊海防”概念上，而是將防控能力想盡辦法延伸到世界各個角落的“國家安全”和“國家利益”。那末，鑒于上述情況，能否在精確邊海防基本概念的同時，將廣義上的“邊海防”視為“國防”，這需要我們進一步思考。
國家利益和國家安全。正如上面敘述表達的一個邏輯起點：之所以建立建設國防，建立建設邊海防，目的在于最大限度地維護國家利益和國家安全。國家利益，又稱國家需求，即是國家想要的東西，這其中既包括主觀想要的東西和客觀需要的東西。除去各自的表達有所差異外，這是目前理論界和政治界大家的共識。國家需要什么呢？一是安全，也是首位的，包括內部的安全和外部的安全。這種安全又可以推演出政治的安全、軍事的安全、經濟的安全和文化的安全以及更深層次生存權等；二是發展，一個國家如果不能得以保證其政治經濟和文化持續健康發展，那么，其自身的地位就無法自保，無法不受制于人，包括安全本身，如果沒有在不斷發展基礎之上的強大的綜合國力來保障，就根本無法實現安全；三是尊嚴，這是國家人格化的表現。有時候，一國對于尊嚴的要求，在主政者行為和國民輿論的影響下，可能表現得極為重要，甚至壓過一切其他利益（盡管有些時候歷史證明這種所謂的“尊嚴追求”是非理性的），而對于尊嚴的追求和態度以及行為，反過來又影響其他國家對于這個國家認可度和交往。四是具體的國內個體利益。一個國家得以建立、維護和發展的基點和動力主要來自國內個體。如果這些個體的根本利益得不到維護，那么實現國家利益就等于是一種空話，甚至是一種政治欺騙。國家利益在這一點上，表現為在國內最大限度地實現人權保障，在國外，最大限度地維護本國公民、法人和其他組織的利益。為什么諸多國家甚至一國主政當局內部在實踐中對于國家利益的界定有那么多的差距，往往無法能夠達成一致呢？現實主義給我們提供了一個思考的路徑：國際社會的無政府狀態和一國秩序內的利益追求有著巨大的差別，利益主體追求利益最大化的天性使得普遍的國際主體之間無法就利益沖突輕易達成具有強制力的妥協，而一國主權范圍內一般不會存在這種情況。為什么國際主體之間往往在效果上最終表現為利益妥協呢，無論經歷了多么長的時間，比如中美之間自1949年至1979年近30年的敵對狀態。自由主義和建構主義給我們提供了這樣一個思考路徑：基于人性的共同點，基于民主自由的同一性（事實上國際社會對此的分歧大大存在），基于對抗的“互傷性”，基于各種信息力量的互動，基于一種自然平衡法則，最后，基于各國人民特別是其領導人的理性，相關國際主體之間達成了“妥協”，以便實現各自認為的“雙贏或多贏”。當然，這種和平妥協不是全部的。當利益認同和平協調機制被認為用盡之后，形勢便發展成為戰爭，并通過血與火實現“利益妥協”。一般而言，理想的國家利益追求是建立在平衡他國利益，并遵循國際法準則的情況下，正確、充分考慮歷史和現實，準確、充分占有分析關聯信息的情況下，由一定數量的理性人以民主的方式做出。
邊海防、國防、國家利益、國家安全等概念，其實不止這些，是一個有機聯系的整體，相互之間存在著廣泛的聯系和影響，其積極互動的結果就構成了我們現實世界的重要組成部分。如何正確界定它們的科學概念、各自的內涵和外延，如何正確評估相互間的影響，及其活動的意義，如何保證關聯問題研究的開放性，是一項十分艱巨但蘊含著巨大價值的工程。本部分的初步探索，視為這個工程的一部分。
二、邊海防管理國內外立法情況
關于邊海防或涉及部分邊海防管理的規定，國內，除去《憲法》中的相關條款外，法律法規規章和中央規范性文件主要有：
1、《中華人民共和國政府關于領海的聲明》、《中國共和國政府關于中華人民共和國領海基線的聲明》
2、《中華人民共和國國防法》、《中華人民共和國國防教育法》
3、《中華人民共和國人民防空法》
4、《中華人民共和國公民出境入境管理法》及其實施細則
5、《中華人民共和國外國人出境入境管理法》及其實施細則
6、《中華人民共和國出境入境邊防檢查條例》
7、《中華人民共和國護照法》
8、《中華人民共和國刑法》中的部分條款
9、《中華人民共和國治安管理處罰法》中的部分條款
10、《中華人民共和國海洋環境保護法》
11、《中華人民共和國海上交通安全法》
12、《中華人民共和國漁業法》
13、《中華人民共和國礦產資源法》
14、《中華人民共和國海關法》
15、《中華人民共和國領海及毗連區法》
16、《中華人民共和國測繪法》
17、《中華人民共和國海域使用管理法》
18、八屆人大十九次常委會通過的批準《聯合國海洋法公約》決定
19、《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》
20、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》
21、《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》
22、《中華人民共和國邊境管理區通行證管理辦法》
23、《沿海船舶邊防治安管理規定》
24、《臺灣漁船停泊點邊防治安管理辦法》
25、雙邊或多邊條約、協議
26、相關國際公約，如《聯合國海洋法公約》
27、沿邊省區制定的邊境管理地方性法規和規章
28、其他法律法規和規章
29、此外，具有執行力的內部文件。
國外（以主要和周邊國家為例）立法情況：美國盡管沒有統一的邊海防法律，但其獨特的軍事和政治體制以及完善的立法彌補了上述不足，并通過《美國法典》、《移民和國籍法》《海岸警衛隊法》、《國土安全法》、《外大陸架土地法》、《海岸帶管理法》和《美國統一軍事司法法典》等法律法典密合了邊海防管理事務。其中，《移民和國籍法》以及聯邦法規的第8部分（即外國人和國籍）和第19部份（即海關）是陸地邊境管理的法律和法規。海岸警衛隊和美國海軍共同管理海洋防務。“9•11”事件后，對于如何有效加強陸地邊境安全的防控，防患于未然，美軍理論界也因此提出了一個新的防務構想并正在努力通過立法進行推動，即在美軍陸、海、空、海軍陸戰隊、海岸警衛隊之外，仿效海岸警衛隊建立第六支軍事部隊（嚴格意義上為準軍事的）——美國邊境警衛隊(USBG)，主要承擔目前美國邊境巡邏隊的任務，并接管移民規劃局和海關總署的部分職責，與美軍聯合作戰司令部、北美防空司令部和海岸警衛隊一起，構成嚴密的立體防護體系。印度政府也沒有制定專門的邊境管理法律，而是將有關法規納入國家整體法規之中。邊境管理在中央一級由內政部負責，陸地邊境的各項管理主要由內政部下轄的邊境保安部隊、阿薩姆步槍隊和印藏邊境警察具體負責，上述部隊依據《邊境保安部隊法》和《邊境保安部隊條例》行事。其他國家的統一立法有：《俄羅斯聯邦國界法》、《俄羅斯聯邦安全法》、《俄羅斯邊防法》、《加拿大國際邊界委員會法案》、《德國聯邦邊防法》、《哈薩克斯坦共和國國界法》、《哈薩克斯坦共和國守衛國界條例》、《蒙古國國界法》、《吉爾吉斯共和國國界法》、《越南陸地邊境管理規定》、《越南國家邊界法》、原《捷克斯洛伐克國境保衛法》和原《南斯拉夫入出國家邊境和邊界地區行動法》等專門的邊防法律或法典，并與其他出入境管理、外國人管理和護照制度等法律或法典相配套，建立健全了邊防海防法律制度。
在上述邊海防法律制度比較健全的國家，往往以一兩部主要的法律法規規定邊海防管理所涉內容，其中，主要是依法明確邊海防區域的劃定（包括進一步授權具體權力部門劃定）、各部門的職權、邊境地區的聯動、強制性管理措施和具體的救濟途徑等。邊海防管理是在法律下的控制，而不是形勢政策或內部規定主導，這是檢驗一國是否實現邊防管理法治化的最為重要的標志。
綜上比較分析，我國目前的邊海防立法還是零散的、非體系性的，而且缺少主干法的支撐。全國至今沒有一部《國界法》和《海洋防務法》，邊海防區域的劃定、邊境地區一線勤務的分工和海洋防務的分工尚屬內部政策調整范圍。
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