[ 郁宏軍 ]——(2012-11-19) / 已閱12665次
1、傳聞證據規則
傳聞證據是指“在審判或訊問時作證以外的人所表達或作出的, 被作為證據提出以證實其所包括的事實是否真實的, 一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為”，傳聞證據包括兩種形式一是親身感受了案件事實的證人在法庭審判期日以外對直接感知的事實所做的親筆書面陳述書以及他人經其本人許可所作的筆錄。二是證人在法庭審判期日就他人親身感受的案件事實向法庭所做的轉述。
傳聞證據規則是指原則上排斥傳聞證據作為認定犯罪事實的根據, 也就是說傳聞證據不具有可采性, 不得將其提交法庭, 已經提交的, 不得提交陪審團作為評議依據。由于傳聞證據具有很大的誤傳危險, 因此, 應當運用傳聞證據規則加以排除, 但如果絕對排除傳聞證據, 事實上又可能是做不到的。比如, 在一些暴力犯罪案件中, 被害人因搶救無效而死亡, 整個犯罪過程沒有其他目擊證人, 那么如果將被害人在死亡前向偵察機關敘述的, 其受害經過的筆錄, 運用傳聞證據規則加以否定, 就會導致不能查明案件事實真相的后果再比如, 當直接感知案件事實的人由于病重或精神障礙等原因, 需要等到他們治療康復后才出庭作證, 這種情況下運用傳聞證據規則會造成訴訟的拖延, 難以提高辦案效率。因此, 在英美制定法或判例規定了眾多例外情形, 允許將傳聞證據作為定案的依據, 所以, 傳聞法則有時又被稱為“例外的法則”。那么在何種情況下, 才能算作例外呢？英美證據理論認為必須具備兩個條件一是具有“可信性的保障”, 即綜合考慮傳聞證據的多種相關情況, 足以相信其具有較高可信度, 不存在不真實之危險。即使不通過交叉詢問, 也不會損害當事人的利益。二是具有“必要性”, 即存在無法對原證人進行反詢問的客觀情況, 因而不得不使用傳聞證據。例如, 原始證人已經死亡、下落不明等。根據以上兩個條件, 美國《聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第803條和804條具體的規定了兩種例外情形,第一種例外：無論陳述者可否作證,下列情形也不能以傳聞證據規則排除：當場印象；驚駭表達；關于陳述人當時存在的精神、情緒、知覺或生理狀態的陳述；為醫療診斷或治療目的而作的陳述；經記錄的回憶；慣常行為活動的記錄；根據上一項規定所保存的記錄記載的欠缺；公務記錄和報告；重要統計的記錄；缺乏公共記錄或沒有記載；宗教組織的記錄；婚姻、洗禮和類似證書；家族記錄；反映財產利益的文件的記錄；文件中反映財產利益的陳述；古文件中的記載；市場報告、商業出版物；學術論文；關于個人或家庭歷史的名聲；關于邊界和一般歷史的名聲；性格方面的名聲；先前定罪的判決；對個人、家庭、一般歷史或邊界的判決；其他例外。第二種例外：陳述者不能到庭作證。根據美國聯邦證據規則, “不能作為證人出庭”包括陳述人享有免予作證的特權或拒絕作證；陳述者聲稱對自己所做的陳述內容記不清；陳述者由于死亡、或正身患身體上或精神上的疾病, 或身體虛弱不能出庭或不能作證。如果陳述者具有以上情況不能作為證人出庭, 則下列情況不適用傳聞證據規則排除：①先前的證言；②認為即將死亡時所作的陳述；③違反利益的陳述；④個人或家族史的陳述。
2、直接言詞原則
大陸法系國家盡管沒有明確的傳聞證據規則, 但是,大陸法系國家的法庭審判貫徹直接言詞原則。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的合稱, 這兩個原則緊密聯系、互相關聯。直接原則又包括兩個方面的原則一是直接審理原則, 也叫做在場原則, 即在法庭審理時, 被告人、檢察官以及其他訴訟參與人等各訴訟主體都必須親自到場, 參與訴訟程序。二是直接采證原則, 即庭審法官必須直接從事法庭調查和證據的審查采納, 只有以直接調查并經衡量評價后采取的證據, 才能作為判決依據。言詞原則又稱為言詞審判原則、口頭原則, 是指法庭審理的進行, 必須以口頭陳述或者言詞的方式進行, 法官對案件的審理, 控辯雙方證據的提出、攻擊、防御等各種訴謝于為,訴訟各方對證據的調查等均應以口頭方式進行。“乃謂審判程序之進行, 原則上應采言詞陳述之方式, 一切刑事訴訟程序, 包括對于犯罪嫌疑人或被告之訊問、證據之采用、檢察官或自訴人之攻擊, 被告及其辯護人之防御、法院審理與判決之宣示等, 均必須以口頭陳述之方式為之。只有訴訟主體在法庭以言詞陳述之方式提出者, 方能作為裁判之依據；一切未在法院審理中以言詞陳述之方式提出者, 視同未曾發生或不存在, 故不可作為裁判之基礎。”
同傳聞證據規則一樣, 直接言詞原則的適用也不是絕對的, 它有特定的適用范圍, 同樣存在一些例外規定。首先, 直接言詞原則一般只適用于一審法院案件證據的收集中, 而一審法院就程序事項所作裁定, 以及二審法院對一審判決適用法律方面問題進行的審查均不涉及該原則；其次, 直接言詞原則一般適用于刑事審判的普通程序,而不適用于簡易程序；再次,在一些如證人病重、出國等客觀原因確實無法出庭時, 在法律明確規定的情況下, 經過法庭調查和辯論的書面證言也可作為法官判決的依據。
3、傳聞證據規則與直接言詞原則的比較
傳聞證據規則與直接言詞原則在意義上都是相同的,都要求證人必須在法庭面前作證, 都認為證人的庭前陳述不得在法庭上采認, 但由于二者所依存的訴訟結構存在差別, 因此反映在證言問題上,二者也存在著區別。直接審理原則反映了職權主義的特點, 強調證據與法官之間的關系；傳聞證據規則則反映了當事人主義的特點, 強調對方當事人的反詢問權。“在程序方面, 直接審理主義與傳聞法則則有不同。因直接審理主義乃屬職權主義下之原理, 故其所著重者, 乃審判官與證據之關系。亦即, 為避免誤判起見, 直接審理主義乃要求審判時, 原證人必須到庭在審判官面前做供述, 而不得以傳聞證據作為證據。而傳聞法則因屬當事人主義下之原理,故其所著重者, 乃當事人與證據之關系。亦即, 因人的證據未經過推敲,其可靠性無保障, 故為避免誤判起見, 傳聞法則乃要求審判時, 原證人必須到庭在審判官面前由當事人來對其做反對詢問。凡是未給予對方反詢問機會之供述證據, 原則上, 不得作為證據。于實體方面, 直接審理主義與傳聞法則系相同；此二者只不過在程序方面有差異而已。亦即, 在程序方面, 傳聞法則多了當事人之反對詢問權, 而直接審理主義則無當事人之反對詢問權之問題。此以另一種表述言之, 則直接審理主義加當事人之反對詢問權即變成傳聞法則。”
4、我國的程序選擇
我國1996年修改后的刑事訴訟法沒有規定直接、言詞原則, 也不實行傳聞證據規則。從法律層面上看, 一方面, 我國刑事訴訟法中有體現直接言詞原則精神的法律規定。如我國《刑事訴訟法》第47條規定。另一方面, 刑事訴訟法及最高人民法院司法解釋均允許書面證詞進人法庭審理程序, 沒有證人出庭的保障及制裁措施等規定。譬如《刑事訴訟法》第157條的規定。證人不出庭, 使我國刑事訴訟實踐中出現了嚴重的問題, 這些問題的存在, 嚴重影響了訴訟的公正性, 妨礙了刑事訴訟任務的實現。為解決上述問題, 實現公正訴訟, 需要借鑒直接言詞原則和傳聞證據規則,完善我國刑事訴訟法。由于傳聞證據規則與直接言詞原則所依存的訴訟結構存在差別, 而我國是以職權主義為主、當事人主義為輔的混合型訴訟結構, 因此, 筆者認為在我國確立直接言詞原則更具有可行性。
（三）強制證人出庭制度的價值基礎
各國在刑事證人證言規則中確立證人出庭作證制度, 是建立在科學與理性的基礎之上的,是在對證人出庭作證的作用進行了深入思考, 認為其對整個訴訟具有重要的價值, 才構建的制度。那么證人出庭作證制度到底對整個訴訟具有那些價值呢？
1、實體價值
刑事訴訟是通過對訴訟過程的規范來實現實體上的正義,具體說就是實現：實施犯罪的人被判決有罪；無辜的人不受定罪；有罪的人得到與其罪行相當的懲罰。證人證言的特點決定證人作證對實現實體正義具有重要作用。因為相對于物證、書證等實物證據而言, 大多數證人證言可以較為全面的反映案件事實而不需要其他證據佐證；并且, 在一些如侮辱、誹謗等案件中除了證人證言很難形成其他的旁證。但是由于各種原因, 任何證據都存在真、假兩種可能, 都需要對其進行審查判斷才能作為定案依據。證人證言也不例外。對證人證言的邏輯檢驗可以通過交叉詢問等方式辨別、預防。但這些辨別方式對于書面證言都無法很好的發揮作用, 因此難以避免其存在虛偽的可能性。因此建立強制證人出庭作證制度,對查明案件事實、實現實體正義具有非凡的價值。
2、程序價值
首先, 案件事實是經過先被證人感知, 然后再在證人頭腦中存儲、記憶的過程。這一過程受到證人的認識能力、自身水平等各種因素的影響,信息的準確性在一定程度上會受到影響。而根據人類認識過程的規律, 對事物的認識環節越多、丟失的信息就會越多,從而信息的準確性就會越低。因此, 要求證人親自在陪審團或者法官的面前陳述所感知的案件事實、當面接受詢問可以保證陪審團或者法官在沒有其他環節介入的情況下了解案件。如果允許書面證言或者其他傳聞證據的方式代替證人出庭作證, 就意味著陪審團或者法官對案件的認識是建立在其他人的主觀認識之上的,這樣認識環節的增多會大大降低對案情了解的準確性, 也會影響陪審團或者法官對案件的判斷。
其次, 近現代西方國家確立宣誓制度作為證人出庭作證的一項法律程序。這種制度對于喚起證人的良知, 使其銘記如實陳述的責任具有重要作用, 最關鍵的是只有經過在法庭上宣誓的程序, 才可以以偽證罪追究證人故意提供虛假證言的責任。因此, 如果證人不出庭, 沒有經過宣誓, 法庭將無法針對其提供虛假證言而追究法律責任。
最后, 從當事人質證的角度來看, “交叉詢問”是當事人的一項重要權利, 美國憲法第六修正案規定：在一切刑事訴訟中, 被告人享有同原告證人對質和以強制程序取得對其有利的證人的權利。但是如果證人不出庭, 僅僅提供書面證言, 實際上就取消了對方當事人對證人當面對質、交叉詢問的權利。此時, 對方提供的證據直接變成了法官裁判的依據, 并且這個依據是相對方無法提出任何疑問的, 沒有明顯疑點的依據, 這實際上是損害了雙方當事人平等對抗的原則。
綜上可以看出證人出庭作證對于案件實體和程序上的正義都具有重要的作用。相反如果證人不出庭則會造成辯方無法對證據進行對質、提出異議, 造成法官對證據認證上存在誤差, 造成律師的調查取證權落空, 影響司法權威。但是古典經濟學的代表人物亞當•斯密認為, 人類的行為是受利益左右的, “他通常既不打算促進公共的利益, 也不知道他自己是在什么程度上促進那種利益⋯他只是盤算他自己的安全⋯他所盤算的也只是他自己的利益。”也就是說從經濟學的角度, 所有人的所有行為, 都會從利己的角度出發, 只有行為具有利己性時, 他才會有作出某種行為的動力。因此, 從人的經濟性角度考慮, 證人在作證時會“趨利避害”,會進行利益衡量, 但每次衡量的結果都只會是預期付出比預期成本高。因為一方面證人不是訴訟當事人, 他對案件不具有訴訟利益, 證人作證是一種利他的行為。另一方面無論國家對證人的經濟補償設定怎樣的標準, 其作用都只能是補償性的, 證人無法從自己的作證行為中獲得經濟收益。而證人作證所需承受的巨大精神壓力如對報復行為的恐懼等,更是無法獲得經濟上的彌補。可見, 人是沒有作證的動力的, 相反他還有逃避這種行為的傾向。因此國家必須建立一套強制證人作證的機制, 迫使證人作出不利己的行為, 同時, 通過完善這套機制, 盡力彌補證人的經濟損失, 減少證人的精神壓力。
三、強制證人出庭的制度保障
2012年新《刑事訴訟法》第187、188條規定了強制證人出庭作證制度，“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭”。同時，修正案對證人保護的范圍、措施、經濟補償等問題做出了明確規定。
（一）證人保護
1、證人保護的范圍。新《刑事訴訟法》第61條規定：人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。可見，我國證人保護的范圍是“證人及其近親屬”。
2、證人保護的機構。從《刑事訴訟法》第61條規定可以看出，我國證人保護機關是人民法院、人民檢察院和公安機關。
3、證人保護的方法。新《刑事訴訟法》第61條規定了事后懲罰性措施，“對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。新增第62條規定了事前的預防性措施，證人及其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。同時規定了不公開真實個人信息、不暴露外貌聲音、貼身保護等措施。第122條規定增加了偵查人員詢問證人的方式，可以在現場進行，也可以到證人提出的地點進行，更好地保障證人的安全。
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