[ 盧克臻 ]——(2012-12-13) / 已閱10621次
（一）抵銷訴訟的概念
抵銷是指當事人就互負給付種類相同并己屆清償期的債權，在對等數額內相互消滅債權的意思表示。抵銷在民法中有廣義和狹義之分，廣義上的抵銷包括法定抵銷和合意抵銷，狹義上的抵銷則僅指法定抵銷，所謂法定抵銷是指法律規定其構成要件，當要件具備時，依當事人一方的意思表示即可完成，是形成權的一種。一般只要一方當事人主動提出抵銷的意思就可發生抵銷之效果，無須經過法律程序。而合意抵銷是指按照當事人雙方的合意所為的抵銷。
根據《合同法》第99條的規定，法定抵銷的構成要件為:1、雙方互負債務，但主動債權超過訴訟時效，其債權人不得主張抵銷，被動債權超過訴訟時效的可適用抵銷;2、雙方債務的標的物種類、品質相同，如均為金錢之債，或均為交付同一種類物等;3、主動債權已屆清償期，如甲欠乙債10萬元，已經到期，乙亦欠甲10萬元，還有半年才到期，現甲提出抵銷則不可以;4、依債的性質可以抵銷，例如，以某一不作為抵銷另一不作為債務，就達不到合同目的，故不允許抵銷。法律規定不得抵銷的債務不得抵銷。例如，故意實施侵權行為的債務人，不得主張抵銷侵權損害賠償。另外，當事人之間有禁止抵銷的約定時，債務不得抵銷。5、抵銷不得附條件、附期限，如果附有條件或期限，那么會使其效力不確定，并且有害于他人的利益。
民事主體在行駛和實現法律賦予的權利時，將不可避免地要訴諸于公力救濟的保障。作為形成權一種的抵銷權，也有可能需要通過訴訟這一公力救濟途徑來加以實現，債務人雖曾在訴訟程序之前行駛抵銷權但遭到債權人的異議而債權人仍然就自己的債權提出了訴訟，或者債務人雖未在訴訟程序之前行駛抵銷權而首次在訴訟程序中提出抵銷權作為抗辯的情形，就構成了訴訟抵銷。如甲以買賣合同為依據向法院起訴，要求乙支付欠款10萬元，在訴訟程序中被告乙向法院主張違約損害10萬元的事實，請求法院予以抵銷，這一抵銷就是典型的訴訟抵銷。訴訟抵銷在國外也被視為一種常見的抵銷形式，如《盧森堡民法典》第一條明確規定的抵銷有三種形式:法定抵銷、協議抵銷和審判上的抵銷。 所謂審判上的抵銷又稱為裁判上的抵銷，是指在訴訟程序中提出的抵銷。在裁判上之抵銷制度下，當事人之間債權之抵銷，僅憑當事人一方意思表示，不能發生抵銷效果。當事人欲達成抵銷之目的，必須利用訴訟方法在訴訟上主張抵銷并經法院判決后始能發生抵銷之形成效果。 當事人在訴訟中主張抵銷的情形包括以下幾種:1、被告在訴訟前或訴訟外已為抵銷之意思表示，在原告提起訴訟時就業已主張之抵銷意思表示作為抗辯提出。2、被告在原告向法院提起訴訟時，主張以其對原告的債權抵銷其所負的債務。此抗辯的提出是以被告承認原告的債權存在為條件的。訴訟抵銷雖然廣泛存在于各國的司法實踐中，但在國內外至今還沒有對訴訟抵銷作出一個統一的定義，目前學界對訴訟抵銷的定義歸納起來一般為，當事人在訴訟進行中提出的一方以自己的債權作為主動債權，來抵銷對方針對自己的訴訟請求的行為。
（二）抵銷訴訟的特征
訴訟抵銷是指當事人在訴訟中行駛抵銷權，訴訟抵銷行為由于一方面涉及當事人之間的民事法律關系，另一方面也關系到法院怎樣處理此案件，是作為抗辯、亦或以反訴來對待?在試圖解決這些問題之前，從訴訟抵銷的具體特征入手充分認識訴訟抵銷的內涵、外延和性質將是十分重要的。
1、訴訟抵銷具有對抗性。訴訟抵銷的訴訟中至少存在兩類訴訟行為:本訴與訴訟抵銷行為。本訴是基于被動債權而提起，訴訟抵銷則是基于主動債權提出的。主動債權債權人在訴訟中提出抵銷之意思表示，目的是為了沖抵原告的訴訟請求，以達到債權的清償。一旦訴訟抵銷為法院所認可，則本訴之訴訟請求就不能或不完全能夠得到支持。因此，在訴訟抵銷中，原告和被告為了使得自己的債權獲得法院的認可，勢必會利用各種手段去對抗和否定對方的訴訟請求。
2、訴訟抵銷具有相對獨立性。訴訟抵銷是為了對抗本訴而為之，但又區別于其他的對抗行為，其可以單獨構成一個獨立的訴。同時抵銷之主動債權與被動債權之間并不要求有直接的法律關系，即訴訟抵銷與本訴并沒有直接的牽連關系。法律對本訴和訴訟抵銷都規定了構成要件，只要符合構成要件都可以提出獨立的訴訟請求，另外就是法院在審理過程中的獨立性。對于訴訟中抵銷適格與否之審理與判斷與對本體訴訟之審理是完全平行的兩個過程。
3、訴訟抵銷具有預防性。如前所述的當事人在訴訟中主張抵銷的第二種情形中，被告首先是對本訴的訴訟請求的存在與否進行爭執，同時為了預防本訴訴訟請求獲得法院認定，而在訴訟上預備主張以反對債權進行抵銷的形式。在這種抵銷形式中，被告首先進行了一定的抗辯，在意識到這種抗辯有無法獲得認可的可能性時主張抵銷。換言之，在存在諸多防御方法時，訴訟抵銷是在窮盡其他防御方法后最終的對抗方式。因此，在這種情形下，訴訟抵銷就具有一定的預防性。
4、訴訟上抵銷具有確定的層次性與順序性。對于訴訟抵銷的審理圍繞著三個層面進行，作為基礎的主動債權有效存在的確認是第一層面，而抵銷是否符合實體法規定之抵銷要件的確認是第二層面，最后在抵銷要件業已確認的情況下，再以合法可抵銷的數額抵扣本訴訴訟標的額來確定訴訟結果。事實上以上第一層面是包含在第二層面之抵銷法定要件確認之中的，但是在訴訟中審理訴訟抵銷時，被動債權人通常是以此作為爭辯的第一選擇。因此有必要將其獨立列明，作為確認訴訟抵銷的首要層面。相應地，主張訴訟抵銷的訴訟當事人在其主張抵銷之前，大部分情況下也是以對被動債權的不成立、未生效、可撤消、無效等暇疵進行爭辯，而抵銷則是其為避免敗訴而迫不得已使用的方式。’一正是基于此特殊性，審理訴訟中抵銷應在被動債權已確認之后進行，這就體現了訴訟上抵銷確認的順序性。
（三）抵銷訴訟的制度價值
1、發現真實。發現真實是民事審判的切實目標，而當事人的主張和訴求的對抗是達致這一目標的重要途徑。抵銷訴訟存在兩個相互獨立又對立的訴訟請求，當事人為了使這種主張獲得法官的確信進而做出有利于自己的判決，必然積極地抗辯和充分地舉證。這既包括從正面提供充分的證據證明自己的訴訟請求的正當性，也包括從反面提供相應的證據證明對方當事人訴訟請求的假定性。在自認和認諾中，當事人實質上放棄了這種對抗的機會，但是在訴訟上的預備抵銷時這種對抗非常顯然。通過當事人的這種對抗，法官以中立、超然的態度聽審當事人的對抗，根據當事人提供的證據和自己深厚的專業知識做出接近事實真相的判斷，這也增強了當事人對判決的可接受性。抵銷訴訟為法官從正反兩個方面衡量當事人主張和證據的合理性提供了制度性契機。
2、保障正義。正義是人類孜孜以求的目標，其早已超出了道德的范疇而具有了理性的光芒。但是，正義又具有多樣性，雖然每個學者甚或每個人對正義的理解都帶有個人色彩，但這并不影響人們對正義的追求。權益可能受到裁判不利影響的當事人必須被賦予充分的參與權，使得他們能夠對裁判的最終形成發揮實質性影響。作為正義的現實載體，法庭審判的正義性更為顯觀。抵銷訴訟請求的相逆性和對抗性使得當事人獲得更大的權利話語空間。他們不但要對自己的訴訟請求承擔證明責任，而且要盡量推翻對方當事人提供的證據，免受另一利益的損害，兩種程序并行或者重疊，這樣當事人所支配的法的空間就異常強大。當事人的這種程序參與權對法官心證的形成有著決定性的影響。這昭示著，當事人是程序的真正的支配者。抵銷訴訟通過當事人的程序參與性，不僅有助于實質正義的實現，更因當事人的程序自治性而利于程序正義的實現。
3、增進效益。在民事訴訟中，效益是指民事審判的收益和成本之間關系的范疇。效益是當事者和社會公眾衡量審判的直接明顯的標準，效益是現代法治國家積極追求的目標。德國在1976年頒布了《簡化與加速訴訟程序的法律》，1990年又頒布了《簡化司法程序法》 ，效益的訴訟價值位階明顯增強。抵銷訴訟最大的優點就是將原本可以作為獨立訴訟標的的債權債務關系拉進到已訴訟系屬的權利義務關系中一并解決。作為一種積極抗辯，抵銷使得當事人免于另行起訴所帶來的雙重程序造成的訟累，賦予這種抗辯以既判力，更保證了本訴和抵銷抗辯審判的集中性;作為一種反訴，抵銷和本訴適用同一個程序審理，程序的單一性使得法官或者陪審團將精力集中于當事人所爭執的事項上，而且也避免了程序的重復和司法資源的肆意浪費。如果抵銷另行起訴，一方面可導致程序的繁化;另一方面，也是最關鍵的，如果抵銷之訴的判決與原訴的判決不一致時，勢必會滯礙執行程序的進行，當事人的正當利益無法及時得以維護，甚或受到不當剝奪。
4、保證安定。“程序安定是指民事訴訟應依法定的時間先后和空間結構展開并做出終局決定從而使訴訟保持有條不紊的穩定狀態。程序的安定性包含兩個不同層面的安定，即程序規范的安定和程序運作的安定。其基本要素包括:(1)程序的有序性;(2)程序的不可逆性;(3)程序的時限性;(4)程序的終結性;(5)程序的法定性” 。在抵銷訴訟中，如果不允許被告主張抵銷，兩個平行的訴訟就會產生，先行訴訟與后行訴訟之間產生對“法院對同一債權實行雙重審理”的危險，這種危險不但造成了程序的反復，而且破壞了先行程序的穩定性。如果允許被告在本訴中主張抵銷抗辯，那么抵銷被吸收進本訴中而進行一并的審理。通過抵銷抗辯，當事人程序壓力減弱，爭點集中，程序的不可逆性得以維持。如果允許被告在本訴中對抵銷的債權提起反訴，那么，法院就可以對本訴和反訴集中進行審理，法院對同一債權進行雙重審理的危險也就煙消云散。無論大陸法系國家賦予抵銷抗辯以既判力，還是英美法系國家賦予抵銷反訴以既判事項效力，其趣旨都在維持既定的審判程序的正當性和安定性，這也是兩大法系國家抵銷訴訟的最終落腳點，也是我國探求抵銷訴訟的真正歸宿。審理。通過抵銷抗辯，當事人程序壓力減弱，爭點集中，程序的不可逆性得以維持。如果允許被告在本訴中對抵銷的債權提起反訴，那么，法院就可以對本訴和反訴集中進行審理，法院對同一債權進行雙重審理的危險也就煙消云散。
（四）兩大法系抵銷訴訟的比較
兩大法系抵銷訴訟的比較就筆者的閱讀范圍而言，無論是英美法系國家還是大陸法系國家都沒有抵銷訴訟這個概念，但是并不意味著抵銷訴訟的缺失。相反，在這些國家中，在訴訟進行中，被告人主張抵銷的情形屢見不鮮，但是兩大法系國家對抵銷的性質的態度卻大相徑庭。大陸法系國家將抵銷視為一種抗辯，英美法系國家將抵銷視為一種反訴。因此，兩大法系國家對抵銷訴訟的比較可歸結到對抵銷性質為抗辯和反訴的爭論。
在英美法系國家，抵銷至今仍被視為反訴，筆者稱這種抵銷訴訟為反訴模式的抵銷訴訟。反訴制度與抵銷有著緊密的淵源關系，這表現在反訴制度是由羅馬法時期的抵銷抗辯發展出來的。“反訴制度是建立在抵銷抗辯基礎上的，比較單純，只有在反訴請求能夠與本訴請求相互抵銷的情況下，才允許提起反訴，并且這一反訴沒有強制的問題，從學理上的分類來看屬于任意反訴”。 抵銷的成立是反訴成立的前提性要件。即使是現在，英美法系國家仍然視抵銷為反訴。英美法系國家的反訴制度并不要求反對請求與本訴的訴訟請求有任何的聯系，也無須與原告的訴訟請求產生于同一交易或者合同中。《美國聯邦民事訴訟規則》第13條第2款關于任意的反請求規定:“在訴答文書中，可以提出任何對抗對方當事人的請求，該請求并非基于對方當事人請求的訴訟標的交易或事件而產生的，可以作為反請求提出”。 由此，作為對原告的訴訟請求可能沒有牽連的反對請求，被告完全可以提出反訴進行抵銷。
在大陸法系國家，抵銷被視為一種特殊的抗辯，筆者稱這種抵銷訴訟為抗辯模式的抵銷訴訟。抗辯是指原告為了貫徹其攻擊性的申請并證明其理由，而被告為了貫徹其防御性的申請并證明其理由而進行的手段性的陳述。抵銷抗辯可以分為與實體關系無關的抗辯和與對實體關系的抗辯兩種。 訴訟上的抵銷是一種與實體關系緊密相連的抗辯。但是這種抗辯具有特殊性，即抵銷的最后性。“對被告來說，抵銷是獲得勝訴的最后一個手段。這種勝訴顯然要求做出犧牲—反債權，被告必須在無其他無需主張的抗辯的情況下做出犧牲。因而他希望只有當確認了訴之債權存在時才對抵銷做裁判”。 可以說，抵銷是一種積極的抗辯，被告應當對自己的積極抗辯承擔舉證義務。抵銷作為一種特殊的抗辯這是大陸法系典型國家德國、日本和法國的通行做法，這也反映了他們的制度和價值理念的趨同。
通過考察發現，無論在英美法系國家還是大陸法系國家，抵銷訴訟的現實存在是一個不容回避的事實。盡管存在差異，但探求兩種模式的抵銷訴訟，可以發現許多共同的機理。
1、反對請求的獨立性。作為一種特殊抗辯，抵銷旨在對抗原告的訴求。如果原告與被告換位，這種抵銷仍然成立，而且若當事人不主張抵銷，也可以作為獨立的訴訟標的提起訴訟。“抵銷抗辯既具有抗辯的性質，同時其本身又是當事人提出的可以單獨構成訴訟標的的反對債權，也即具有類似于反訴的特殊性”。 大陸法系國家實質上也承認抵銷請求的獨立性，更不用說作為反訴看待的英美法系國家的抵銷。實質上，即使大陸法系國家的作為抗辯形式的抵銷也具有類似于反訴的性質，兩大法系國家的抵銷在本質上都蘊涵著反訴的溯源。
2、都是當事人參與訴訟程序的有效方式。“與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出之主張和證據的機會。這就是‘正當程序’原則最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件”。 作為一種特殊抗辯，抵銷保障被告獲得對抗原告訴求并適時維護自己債權的機會，同時這種抗辯也增強了訴訟的對抗色彩，有利于真實的發現，這是當事人程序參與權和支配權的細化。抵銷作為一種反訴是當事人行駛訴權的樣態之一，旨在對抗原告的訴求，保障訴權的正當行駛。
3、在結果意義上，兩大法系都規定了抵銷的既判力。在大陸法系國家，判決理由通常不具有既判力，但是作為判決理由的抵銷抗辯作為例外而具有既判力。這種既判力的正當化根據是誠信原則及避免重復訴訟和矛盾判決。英美法系國家沒有既判力的用法，而是稱之為既判事項效力。判決一旦做出就不能就同一爭點繼續進行訴訟，這樣做是出于私人利益和國家利益的雙重目的。反訴作為一種獨立的反請求，當然產生請求排除的效力。
（五）我國建構抵銷訴訟的模式建議
我國目前尚無抵銷訴訟的模式，我國還面臨著抵銷訴訟的模式選擇問題。從法治傳統和制度理念上看，我國更加接近于大陸法系。但是大陸法系國家完善的抗辯制度以及特色鮮明的判決書風格卻是我國訴訟所缺失的。程序法抗辯的缺失以及抗辯程序的非嚴謹性使得我國無法采用抗辯模式的抵銷訴訟。原因在于:
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