[ 王雁 ]——(2003-11-24) / 已閱32292次
論股東代表訴訟制度
西北政法學(xué)院2002級經(jīng)濟法研究生 王雁
內(nèi)容提要：當(dāng)公司、股東的合法權(quán)益受到侵犯時，股東代表訴訟制度是一種重要的司法救濟手段。但是我國的公司法沒有明確規(guī)定此種制度，由此在實踐中產(chǎn)生了許多亟需解決的問題。因此，我國應(yīng)盡快制訂相關(guān)法律法規(guī)。本文從股東代表訴訟制度的歷史發(fā)展、主要內(nèi)容入手，結(jié)合我國的實際情況，試圖對股東代表訴訟制度的立法作一初步探討。
關(guān) 鍵 詞： 股東代表訴訟制度 法理分析 立法
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實施至今，對推動國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟的繁榮發(fā)揮了重要作用，但與市場經(jīng)濟的要求比，仍有相當(dāng)大的差距。面對中國加入WTO和世界經(jīng)濟全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認為，現(xiàn)行的《公司法》在法人資本制度、股東權(quán)益保護、法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等許多方面與國際上各國通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強，是當(dāng)前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但應(yīng)由誰承擔(dān)，怎么追究其責(zé)任，或者當(dāng)其拒不承擔(dān)賠償責(zé)任時，可否與由誰、按怎樣的方式提起訴訟，法均無明確規(guī)定。《公司法》第54條和第126條規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事對于董事和經(jīng)理損害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提起訴訟，同樣法無明確規(guī)定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。
一、 股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟（derivative action）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提起訴訟。⑴ 目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提起訴訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、 股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)
要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權(quán)利與個別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務(wù)的強化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責(zé)任。
公司與獨資企業(yè)不同。獨資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因為合伙企業(yè)的財產(chǎn)與合伙人的財產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議起訴該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產(chǎn)便與股東的財產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產(chǎn)，公司的財產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒印Ｈ缤瑯I(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務(wù)和忠實義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時應(yīng)對公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機關(guān)時追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代表訴訟來實現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個極重要的依據(jù)
另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。日本學(xué)者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認同這種看法，其理由是：
（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認為 提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
（二）、公司的財產(chǎn)及其他利益獨立于股東的財產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機關(guān)人侵犯股東的財產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提起訴訟的。
（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提起訴訟，而不是指代表股東本人提起訴訟。這一點在有限責(zé)任公司中最為典型。
（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提起訴訟的股東。
當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較小；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔(dān)訴訟費用。
三、 當(dāng)代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容
股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體
在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提起訴訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?br>
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提起訴訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提起訴訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提起訴訟。
⑴英美法之規(guī)定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提起訴訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時是公司的成員。
⑵大陸法之規(guī)定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴(yán)于英美法。《日本商法》第267條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。
⒉公司債權(quán)人
由于傳統(tǒng)公司法嚴(yán)格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?br>
加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提起訴訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務(wù)
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在起訴前負有向董事會提起正式請求的義務(wù)。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在起訴前負有向公司董事會予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內(nèi)不對董事提起訴訟時，則股東可以代位公司而對董事提起訴訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提起訴訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現(xiàn)實，法律在許多情況下要求起訴股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提起訴訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）。”加拿大公司法也將“善意”和“為公司利益”作為開始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費用的擔(dān)保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔(dān)保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔(dān)保制度。在美國，訴訟費用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時有提供訴訟費用擔(dān)保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼
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