[ 王雁 ]——(2003-11-24) / 已閱32294次
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提起訴訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權或批準該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當事人，沒有它，訴訟就無法進行，為了，能使法庭作出的判決對公司產生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因為，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師代理公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區分股東個人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個人反訴請求。如果股東提起訴訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵的，并且，首先提起訴訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質，也無股東個人訴訟和代表人訴訟的規定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當事人而言，原告股東被作為實質意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨立地位的訴訟參加人，得于原告之側參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想參加代位訴訟，原則上法律準許，但如不當的使訴訟遲延及使法院的負擔顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內容加以規定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權利和責任
⒈勝訴時股東的權利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提起訴訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規定。在英美法國家，現代公司法規定，只要訴訟的結果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權要求公司補償其訴訟費用。《日本商法》第268條之二的第一項規定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內，給付相當的金額。”另一方面，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應當歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續興旺的企業時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時股東的法律責任
通常而言，敗訴時股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟代理人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數股東并不是通過法庭審判結案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協議結束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其代理律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責任。”⒂而我國臺灣“公司法”第214 ⑵條則明確規定敗訴股東對公司損害的賠償責任。
四、 加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關權利人的合法權益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認為，建立我國的股東代表訴訟制度應注意以下幾個方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經驗，結合我國法制建設時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區分為兩種情況：
⒈對有限責任公司的股東作為原告的資格不應加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權，因為有限責任公司的股東人數一般最多不超過50人，人數不多，且股東之間有一定的人合性質，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學術界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時因為公司的機關（董事或經理）拒絕以自己的名義起訴，亦不列為有獨立請求權的第三人；因為原告股東代表訴訟請求權的目的就是恢復公司的利益，也不應象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此 ，將公司作為實質上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因對公司實施不正當行為而對公司負有民事責任的當事人（包括執行董事、經理或監事），特殊情況下還包括公司機關、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權，而公司則享有實質上的訴權，從而形成了形式上的訴權與實質上的訴權相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，筆者認為，應設置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提起訴訟前，須在一定時間內向公司的機關——董事會、股東會或監事會提出書面的要求。當然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔保義務
原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監事、經理，若告錯了，或原告股東濫用訴權，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔保，原告股東負有擔保義務。
除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實保護股東的合法權益，推動市場經濟的發展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。
注 釋：
⑴ 曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數股股東權利的救濟之一》 《南京理工大學學報》 1999第3期
⑵ 劉興善：《商法專論集》 第332—334頁 1982年版
⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968)
⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968)
⑸ 《韓國公司法》 第403條，565條
⑹ the Canada Business Corporation Act.S231
⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2)
⑻ 《日本商法》第267條，我國臺灣公司法第214條
⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸條
⑽ 《日本商法》第268⑵條
⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924)
⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863
⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320
⒁ Robert w. Hamilton ,The law of corporations,
⒂ 1990 West Publishing Company P424
[參考文獻]
1. 曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數股股東權利的救濟之一》
2. 劉興善：《商法專論集》
3. 《韓國公司法》
4. 《日本商法》
5. Robert w. Hamilton ,The law of corporations,
6. 《臺灣公司法》
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