[ 張衛平 ]——(2012-12-26) / 已閱9737次
2012年民事訴訟法的修改是我國民事立法、司法中的一件大事。民訴法的修改為民事訴訟理論研究創造了一個新的契機,帶來了民事訴訟法研究新的繁榮。對民訴法修改進行總體性評價或者針對其中的具體問題進行研究,成為民訴法研究的重心,與民訴法修改有關的諸多問題成為民事訴訟研究的熱點或者焦點問題。
關于民訴法修改,立法機關2010年就已啟動,2011年10月24日,民訴法修正案草案向社會公開征集意見。修正案草案公布后,當然地成為民訴法研究的主要分析樣本。2012年民訴法研究可以分為兩個階段:一是對民訴法修改研究的延續和深入;二是當修正案經全國人大常委會三讀通過、立法工作業已塵埃落定以后,理論界和實務界的研究視角開始從立法論轉向解釋論。之前的研究集中于民事訴訟立法的對策、建議性研究,修正案通過以后開始致力于對修改后民訴法的理解與適用的研究。2012年10月27日至28日,在江蘇省南京市舉行的中國民訴法學研究會2012年年會的主題即為“新民事訴訟法的理解與適用”,200多名與會代表齊聚一堂,提交論文136篇。另外,2012年的最后一季,迎來了有關修改后民事訴訟法理解與適用專著出版的高峰,如奚曉明、張衛平主編的“最新民事訴訟法理解與適用叢書”(已出版4冊)、江必新主編的“新民事訴訟法理解適用叢書”(共3輯12冊,已部分出版)、全國人大常委會法工委民法室編寫的《<中華人民共和國民事訴訟法>條文說明、立法理由及相關規定》等。
緣因民訴法修改,2012年成為民訴法研究成果較為豐碩的一年。圍繞民訴法修改主題,民訴法研究的主體主要有理論界和實務界兩大陣營。針對民訴法修改中的問題,研究者之間既有思想的碰撞、觀點的論辯,也有相互間的對話與溝通。一年來,中國民訴法學研究會共舉行了六次民訴法修改系列研討會,立法機關、最高人民法院、最高人民檢察院和全國律協也都舉行了多次相關研討會。廣泛、深入的研討催生了一大批優秀的研究成果見諸各大期刊、報紙和網絡。欲對2012年民訴法研究作出清晰且全景式的描述是很困難的,因此,我們只能以2012年公開發表于法律類核心期刊和主要法制類報紙上的研究成果以及若干研討會的議題為依據,對2012年民訴法學界關注度較高的十個問題作一概述。
一、關于民事訴訟誠實信用原則
2012年民訴法修改將誠實信用原則明文化、法定化,引人關注。關于民事訴訟誠信原則的立法意義以及在民事司法實踐中的適用,法學界發表了數量較為可觀的研究成果,大都從比較法上對民事訴訟誠實信用原則的理論基礎、意義、適用主體和范圍、作用等進行較為全面的探討。誠實信用原則明文化、法定化的意義在于:誠實信用作為一種抽象的原則,既對訴訟主體的訴訟行為提出了較高的要求,又可以使法院在民事訴訟具體情形下加以運用,也可以為相關指導性案例的出臺提供依據。而且在回應社會訴求,抵制惡意、虛假訴訟、訴訟欺詐等非誠信訴訟行為方面具有重要的政治、社會意義。誠實信用原則適用的主體除當事人外還應該包括法院和其他訴訟參與人,有學者從法官裁判行為的視角,認為誠實信用原則對法院的裁判行為也應具有硬性的約束力。行為意義上的誠實信用原則要求法官在實施裁判行為時不應具有誤導或者欺騙的惡意;實質意義上的誠實信用原則要求法官在裁判過程中禁止非依法裁判、訴訟突襲和濫用自由裁量權。
誠實信用原則作為一個抽象的基本原則,貫穿于民事訴訟全過程,有學者認為法院調解中也應適用誠實信用原則。還有學者認為在民事執行中,誠實信用原則是第三人執行異議是否具有正當性的評價基準。而同樣作為原則,其關鍵在于如何實施?從大陸法系各國關于誠實信用原則的實踐來看,誠實信用原則主要是通過大量的判例予以實現的,但我國缺乏類似的司法運作機制,且無足夠的司法權威作為支撐的基礎,因此,有可能使誠實信用原則因為“適用難”而被擱置起來。也有學者擔心,過度詮釋誠實信用原則會妨礙對當事人訴訟權利的保障。
二、關于民事檢察監督
民事檢察監督問題一直是民事訴訟中一個重要理論與實務問題。2012年民訴法修改擴大了檢察監督的范圍,增加了監督方式,強化了監督手段。因此,如何落實、實施修改后民訴法的司法對策性研究成為實務部門及學者的研究重心,涵括民事檢察監督的理念、機遇和挑戰,民事執行監督的范圍、方式和具體程序,檢察院調查取證權的行使,民事調解檢察監督,檢察建議的適用范圍、條件和法律效力,民事檢察監督模式的轉換,檢察機關參與民事訴訟的方式等內容,比較一致的看法是,民訴法的修改給民事檢察監督工作帶來了新的機遇和挑戰,同時,為避免新的規定被架空,還需更具體的規定。
關于民事檢察監督的基礎理論研究,有學者認為,檢察機關的法律監督權區分為守法監督權和執法監督權,前者源于社會治理職能,后者源于公權力制約職能。在民事程序法中,執法監督權體現為監督法院審判權的行使而配置的審判監督權和為監督法院執行權的行使而配置的執行監督權,守法監督權體現為監督侵害社會公共利益的違法行為而配置的民事公訴權和為排除當事人和社會干擾法院強制執行而配置的執行協助權或支持執行權。這兩類法律監督權的性質功能正當性基礎均不相同,因此所針對的主體、適用的客體、啟動的條件、運行的程序、救濟的方式等也不應相同。
就檢察監督權與審判權和訴權之間的關系而言,學術界依然存有不同的認識。主要圍繞檢察監督與審判權依法獨立行使、民事訴訟結構平衡問題。檢察實務部門和一些學者已經注意到上述問題,建議在修改后民訴法的框架內進一步研究完善監督的具體制度措施和程序。
三、關于民事調解
調解,是重要的替代性糾紛解決方式。有學者認為,在強調大調解的大背景下,民訴法修改涉及到的先行調解、庭前調解、調解協議司法確認、違法調解的救濟等內容強化了民事調解制度。對此,學界存有不同的認識。學界對民訴法第122條規定的“先行調解”性質的理解發生分歧,分歧點集中在先行調解是指立案前的調解還是立案后的調解,或者二者兼有。實務界有學者對民訴法新增司法確認特別程序的理解和適用提出了相應的建議,比如,司法確認案件的管轄、申請、受理、審查以及法律文書的形式與效力等問題。
關于調解與判決的關系,學術界普遍認為,目前,司法實踐偏離調解本質與功能的調解成“風”,已經導致民事訴訟“泛調解化”傾向,應當改變“調解興起、審判衰落”的現狀,回到更符合民事訴訟本質的“裁判中心主義”,使裁判具有解釋法律、指引行為的規范作用,讓調解結案不再成為民事司法的指標,而回到其糾紛解決的一種狀態。有學者認為,強調“調解優先、調判結合”,將使審判權的運行偏離憲法的規定,從而破壞國家權力的分工,不利于我國的法治建設。在憲法的視野下,只能將其定位于工作指導意見。
有學者提出,當代調解制度有兩個發展模式:一是在現代法治基礎上創設的調解制度;二是在對傳統調解制度的局部改良中形成,我國屬于這種模式的典型。我國的調解制度背后是糾紛解決方式的設計者與利用者的政治和文化訴求。
還有學者指出,當下法院調解中一個值得警惕的現象是調解結案的民事案件大量進入強制執行。這一現象顛覆了調解的比較優勢,損害了債權人的權益,削弱了調解本應具有的“案結事了”功能。為了恢復調解的優勢,我們必須作出調整和改變,必須從注重調解的量改為注重調解的質。
四、關于公益訴訟
公益訴訟是修改后民訴法中公眾最關注的修改內容之一。公益訴訟是相對于傳統私益訴訟的現代型訴訟,其中交織著私人利益和公共利益,關涉到不特定多數人的利益。除了民事公益訴訟外,還包括行政公益訴訟。民事訴訟法新增的公益訴訟制度在立法上采取的是單條規定(第55條),而且是較為原則和模糊的規定,所以民事公益訴訟制度具體適用問題有待研究。
有學者運用解釋論探討該條規定的適用問題,將“法律規定的機關”中的“機關”做目的性限縮解釋為檢察院和相關行政機關,認為“有關組織”可以考慮由行政機關認定或者由最高人民法院認定,將“法律規定的機關”中的“法律”采取目的性擴張解釋為包括立法機關制定頒布的法律和最高人民法院的司法解釋;受理條件除了符合“損害社會公共利益的行為”條件外,還應符合民事訴訟受理的一般條件;關于公益訴訟的程序特則,如,管轄法院、訴訟請求、證據規則、法院能否調解、裁判的效力范圍、裁判文書如何執行,等等,諸如此類的特殊程序問題,均須通過司法解釋予以明確。
有學者認為,民訴法將公民個人排除在提起公益訴訟主體之外是民訴法修改的一大缺陷,應賦予公民以公益訴權,以有效地補充公共執法所存在的不足,并且對公共執法狀況進行監督。
對于在民訴法中設置公益訴訟制度,有學者提出了反對意見,認為不僅從立法體例的角度看有欠科學,而且由于公益訴訟中的公共利益難以確定,故這種立法體例也極易導致司法審判中適用的混亂。為此,我國對于公共利益的司法救濟應當采用什么樣的立法模式,還需做更為深入的研究與理論論證。在民訴法已經作出規定的情況下,這種反對意見似乎只能成為一種象征性的聲音。
由于缺乏相應的具體規定,公益訴訟制度要有效運行還存在困難。更重要的是,現行司法體制,如司法的地方化,可能導致公益判決的執行難,而這可能是公益訴訟所面臨的真正難題。當然,公益訴訟實踐層面上也還面臨著許多困境。
五、關于小額訴訟
小額訴訟是最能突出反映訴訟經濟性、訴訟效率的一項制度。但和公益訴訟一樣,修改后民訴法關于小額訴訟規定也只有第162條一個條文。具體適用還有待于司法解釋的細化。學界在肯定小額訴訟立法意義的同時,從不同的角度理性地對如何構建更加精致、科學的小額訴訟制度進行了探討。除了小額訴訟程序的案件范圍、適用的強制性還是選擇性、具體程序中已生效判決如何救濟等問題,焦點集中在小額訴訟的“一審終審”。有學者認為,一審終審弱化了對當事人的程序保障,不利于司法公正的實現;有學者認為,比較世界各國有關小額訴訟的立法規定,我國小額訴訟一審終審規定的科學性與合理性是值得研究的。
在有關小額訴訟程序的立法設置中,基于權利救濟的需要,以及不同的救濟思想與立法目的,某些國家和地區設置了諸如“動議”、“特殊上訴”、“裁判異議”等多種救濟方式。我國有關小額訴訟救濟機制的設置,應當采用類似于“裁判異議”的立法規定形式與救濟方式。
也有學者從根本上對小額訴訟制度持否定態度,認為我國民訴法引入小額訴訟程序的必要性不足。通過完善既有的簡易程序與督促程序,足以解決大量小額糾紛,并且由于我國司法具有注重調解的特色,小額訴訟程序的作用有限。
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