[ 商家泉 ]——(2012-12-30) / 已閱16393次
在我國，除了國際上規定的上述三個要件以外，我國《反不正當競爭法》還規定了第四個構成要件，就是“實用性”。所謂實用性，是指該商業秘密須具有現實的使用價值，是確定的、完整的、具體的、可應用的方案，而不應僅是原理性的或抽象的。如果產品的設計僅停留在構思、草圖階段，而未形成一個完整的、可實施的設計方案，是不能作為商業秘密予以法律保護的。
三、商業秘密的保護模式
(一)合同法對商業秘密的保護
合同法是保護商業秘密的最初階段所采取的立法模式，它尋求在雇主與雇員之間、制造商和經銷商之間、企業的各合作方之間以及其它各種貿易關系各方之間確認保密關系和契約關系。例如英國有關商業秘密的法律稱之為信任法或保密義務法。《合同法》將合同雙方當事人保守商業秘密的義務法定化，通過規定合同當事人對商業秘密的保密責任，實現對商業秘密的保護。如果合同當事人泄漏或者不正當地使用，則應當承擔損害賠償責任。保密關系可以由合同設定，也可以由雙方之間存在的特定貿易關系推定。但是，合同法的保護具有局限性，合同僅對合同當事人有約束力，對合同以外的其它人的侵害行為無法主張權利。
采用這種體例的主要有法國、意大利等法國法系國家。日本在1990年修訂《反不正當競爭法》以前，由民法典中的《侵權行為法》和《合同法》兩種法律對商業秘密進行保護，在日本，《合同法》也屬于民法典的一部分。
(二)侵權法對商業秘密的保護
世界上大多數國家采用此種立法模式，采用這一立法模式的前提是承認商業秘密是一種財產權。英美法系不存在法典化意義上的民法典，其侵權行為法自成一體；如美國法學會1939年編制的《侵權行為法重述》，這一文件本身雖不是法律，但它論述了美國侵權法的情況，對商業秘密的保護也有所論述。在司法過程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相應判例的時候，會參考《侵權行為法重述》來保護商業秘密。因此，該文件應是美國非正式意義上的法律淵源。而1979年美國國家統一州法委員會編制、由美國律師協會建議美國各州采納的《統一商業秘密法》，至今只有九個州未加變動地接受此法律，另外兩個州采納時作了一些修改，其它州沒有反應，對未采納的州而言，該法僅具有示范法性質，還不是專門的商業秘密立法。
(三)反不正當競爭法對商業秘密的保護
侵犯商業秘密行為的本質屬性是通過不正當手段獲取、利用他人商業秘密從事市場競爭。因此，競爭法的保護是綜合性的，既可適用侵權法又可適用合同法，在責任追究上還可以適用行政手段和刑法手段，便于容納各種法律方式調整商業秘密法律關系。
大陸法系國家的德國、日本采用反不正當競爭法對商業秘密進行保護。1909年德國制定了《不正當競爭法》，日本在1990年修訂的《不正當競爭防止法》中，首次將商業秘密納入該法調整，但合同法對商業秘密的保護仍然有效。我國臺灣地區則通過《公平交易法》和《商業秘密法》相配合，對商業秘密法律關系進行調整，可謂是將大陸法系和英美法系的做法結合起來的一種創新
我國商業秘密的保護主要是依據《反不正當競爭法》，這是我國當前保護商業秘密的最主要的法律形式。該法將侵犯商業秘密的行為列為不正當競爭行為，標志著我國商業秘密保護法律制度的初步確立。具體內容包括：（1）對商業秘密的概念進行了界定，但未規定商業秘密的范圍；（2）規定了侵犯商業秘密的行為手段；（3）規定了侵犯商業秘密的行政責任和民事責任，但未規定刑事責任。（4）對商業秘密的侵權行為人及賠償等未作出詳細規定。
（四）刑法對商業秘密的保護
刑法第219條第一款規定，下列行為屬于侵犯商業秘密的行為：
（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的；
（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
根據以上規定，以不正當手段獲取他人商業秘密、披露、使用或者允許他人使用以不正當手段獲取的商業秘密，違反法定或者違反權利人的保密要求披露、使用或者允許他人使用其所合法掌握的商業秘密的，以上三種行為均系侵犯商業秘密的行為。
(五)專門立法對商業秘密的保護
隨著信息技術的發展，商業秘密越來越重要，許多國家建議單獨立法保護商業秘密。如1981年英國授權的法律委員會將其九年的研究成果長達十五萬字的《關于“保護秘密權利”立法報告》提交國會，提出對商業秘密的專門保護問題；加拿大法學研究與改革會也提出了商業秘密法的立法建議。加拿大于1987年提出了《保護秘密權利法草案》和《加拿大統一商業秘密法草案》。瑞典制定了《商業秘密法》，據世界知識產權組織1994年的統計，瑞典是當時世界上唯一有單行商業秘密法的國家。我國臺灣地區于1995年制定了專門的《營業秘密法》，該法對商業秘密及其保護制度作出了全面規定。我國的《商業秘密法》目前也在起草階段。
筆者認為在侵權法、競爭法的基礎上，另外制定專門法對商業秘密進行保護應成為一種趨勢。我國《民法通則》中沒有“商業秘密”的概念，《反不正當競爭法》中界定了“商業秘密”的概念，但沒有明確其為何種性質的權利。新修訂的《刑法》將侵犯商業秘密罪納入到第2編第7節侵犯知識產權罪中，從而在一定程序上確立了商業秘密知識產權性質。在將來的立法中，應確立商業秘密權的概念、性質等內容。
首先，鑒于商業秘密的實質是無形財產，商業秘密權的實質就是一種財產權。在財產權學說內部存在財產權說與準財產權說之分 ：財產權說認為，商業秘密權在性質上與專利權、商標權、著作權并無二致，可為信托、讓與、繼承、遺贈、課稅的對象。準財產權說認為，商業秘密只具有類似于財產權的性質，對其保護來源于競爭法而非財產法。
其次，商業秘密作為一種信息和財產，本身并不具有合法或非法的性質。只有介入人的因素，在法律確認和保護權利人對商業秘密的權利（即商業秘密權）之時，商業秘密權才具有合法的性質。商業秘密權除權利自身的合法性外，還有權利主體的多元性和兼容性、權利客體的秘密性、權利內容的相對性、權利期限的不確定性、權利確立的自然性和權利保護的高風險性等屬性。
筆者認為，商業秘密權具備財產權屬性，商業秘密本質上具有經濟價值和創造利潤的功能，一般應將此類事物歸屬于財產類，所以，商業秘密本質乃是財產。無論商業秘密的載體如何變化，作為特殊信息，商業秘密的本質在長時期內將被描述成為一種無形財產。也只有作為財產，商業秘密才有被稱為“商業”的意義。
四．商業秘密的經濟損失認定、賠償數額計算
商業秘密賠償數額一般以己方受到的損失和侵權獲得的利益為計算依據。我國反不正當競爭法第二十條第一款規定，經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。但這僅僅是原則性規定。最高法院和地方法院對此作出一些相應的司法解釋參考意見。目前普遍采納的辦法有：
（1）以被侵權人的利潤的減少作為賠償的金額；
（2）以侵權人在同等條件下獲得該商業秘密須付出的轉讓費作為賠償依據；
（3）以侵權人的侵權產品銷量乘以被侵權人在被侵權以前該產品的平均利潤作為賠償依據。
（一）如何認定被告人的行為給權利人造成的經濟損失
一般認為，權利人的經濟損失應當包括：商業秘密的研發成本（或正常獲取所花費用）、由于商業秘密被侵犯（如被他人使用、披露）而使其轉讓價值的損失、權利競爭能力的下降或喪失、市場份額的減少及其相應的利潤的減少等。但有些很難計算經濟損失，如競爭能力的下降或喪失，轉讓價值的損失等。對于研發（獲取）成本是否應計入權利人的經濟損失，司法界有不同的意見，一種意見認為，不應計入損失的數額，其理由是，侵權人雖然用不正當手段獲取了權利人的商業秘密，但如司法機關的干預（包括采用司法強制措施）及權利人的努力，已有效制止了被告人的侵權行為，侵權人已不能合法用有其獲取的商業秘密，也不能在以后應用這些商業秘密，該商業秘密仍為權利人所擁有，故研發成本不尖計入損失數額。一種意見認為應當將商業秘密的研發成本（或其正當方式獲取的成本）計入權利人的損失數額，因為商業秘密是一種無形資產，不同于自然的物體，商業秘密信息一旦被他人換取，即秘密一旦泄露，就不可能恢復原狀（除非將知曉秘密的人員消滅，但這是不可能的），更不可能象自然的物品一樣原物奉還，即商業秘密的價值必然降低乃至完全喪失，而且該秘密泄露的范圍還存在著繼續擴大乃至完全公開的危險性，這必然給權利人帶來了損失，并存在著繼續擴大損失的可能性，而這些損失中，最直接、最基本的便是研發成本（獲取成本），因此，應當將研發（獲取）成本計入損失的數額。
筆者原則上同意第二種意見，即在計算權利人損失數額時，應當把研發成本考慮在內，我們知道，商業秘密具有經濟實用性，經濟價值不僅包括研發成本，還應包括其具有經濟實用性而增值的部分，這部分一般表現為轉讓價值高于研發成本的部分，以及用其可以獲取利潤等，但這增值的部分較難計算，這里不做論述。只對成本在損失中如何計入談一點觀點，筆者認為，商業秘密受到侵犯時其價值必然會有或少或多乃至全部的喪失。而作為商業秘密價值的基本組成部分的研發成本應當計入權利人損失的數額。但商業秘密是一種信息，而不是一種自然的物品，侵權人無法用不正當的手段完全占有，在一般的侵權案件中，權利人并未完全喪失對商業秘密的所有權，而是與他人（包括非法獲取的人），處于一種實際共有的狀態。因此，把商業秘密的研發成本完全計入權利人損失的數額是不科學的，從司法的角度講，對侵權人也是不公正的，而是應當根據商業秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范圍、使用者的多少等情況來確定損失的大小。如果非法獲取者是一方并由其自己使用，實際上商業秘密是原來的權利人獨有變成權利人和侵權人雙方共有，對權利人來說其商業秘密的價值降低了一半，故只應將研發成本的一半計入損失，如果侵權后有兩方和權利人共有商業秘密時，則應按研發成本的三分之二來計算損失，依次類推，如果掌握或者使用商業秘密的人員（或單位）已很多，即商業秘密已被公開，則其價值對權利人來說已非常低或完全喪失，則應研發成本完全計入損失的數額。當然以上只是一個計算的原則，具體操作時還應當考慮使用時間的多少及使用的程度等因素，綜合考慮，以盡量準確的確定損失數額，但考慮到商業秘密價值的物質性，精確的計算損失的數額是不現實的，也是沒有必要的。
（二）如何計算權利人因商業秘密被侵犯而使其市場份額的減少及相應的利潤的減少
權利人的商業秘密被侵犯，其最為明顯最為直接的一個損失是其產品的市場份額減少，份額的減少對權利人來說，是其對商業秘密被侵犯后最擔心出現的后果。而市場份額的減少則必然導致其利潤的減少。市場是一個復雜的系統，而影響權利人市場份額的原因很多，因此，要準確的估算出權利人市場份額的減少，是較困難的。但是，如果侵權人（或者其他通過侵權人而獲得商業秘密的人）使用了非法獲取的商業秘密，則較為容易計算權利人的損失。筆者認為應當以被侵權公司在正常的銷售價格（或平均銷售價格）下的利潤來計算。需要指出的是，應當是以侵犯人生產的產品全部數量而不應當僅是銷售的數量來計算（因為東泰公司使用的部分，亦屬澳納斯公司的市場份額）。有一種觀點認為，應當已侵權人將產品賣出后所獲利潤等同于權利人的利潤損失來計算權利人的損失。筆者認為不妥，其一，侵權人很有可能在利用非法獲取的商業秘密生產出產品投入市場時的初期，為了盡快打開市場并進一步占有更大市場，其賣出的價格可能低于正常的價格，甚至零利潤、負利潤銷售。其二，常常有侵權人全部自用或部分自用其生產的該產品。
（三）連續侵權問題
連續侵權問題，商標、專利最高院都有明確的解釋，但是商業秘密卻沒有。某些侵犯商業秘密的行為和侵犯商標、專利權一樣是連續的，有的持續時間較長，此時，對損失額的計算，不能簡單地以被告的侵權所得為損失額，還必須考慮時效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時效之后，才向有關機關尋求救濟的，在審判實踐中，其損失額的計算應當自向有關機關尋求救濟之日起向前推算兩年計算，超過兩年的損失不予保護。
（四）承擔合理的費用
這個合理的費用與商標、專利的相關規定差不多，都是調查取證的費用開支。是不是支持律師費，并沒有明確的規定，在司法實踐中，有的法院是會支持的。
總共4頁 [1] 2 [3] [4]
上一頁 下一頁
