[ 焦立穎 ]——(2013-1-6) / 已閱11123次
2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》第188條首次在刑事訴訟法中確立強制證人出庭作證制度。這一舉措的出臺，不僅有利于解決“作證難、出庭難”的問題，而且也是建立完整的證人作證制度的必要措施。
筆者力圖在應然層面和實然層面對“強制證人出庭作證”做全面的解析。文章以強制證人出庭作證的法理依據和必要性為入手點，分析其建立的正當性；探討如何完善嚴謹、規范的證人保護制度，以保障證人在出庭時勇于出聲、敢于出聲；同時解析了現行法律對保障證人出庭作證效果的有關規定，以確保這一制度深入落實。
一、出庭有依據——強制證人出庭作證的正當性分析
（一）強制證人出庭作證的法理依據
在大陸法系和英美法系國家或地區，證人出庭作證并不象我國那么困難，有的甚至已成為公民的自覺行動，實際上是在深厚的法律傳統下形成的法理依據決定了其外在的表現形式。
在大陸法系國家和地區，強制證人出庭作證是直接言詞原則的內在要求。直接言詞原則是直接原則和言詞原則的總稱。直接原則又稱直接審理原則，是指判決只能由直接參加法庭調查、聽取法庭辯論的審判人員親自作出。如德國學者克勞思•羅科信就認為：“直接原則乃指法官以從對被告人之詢問及證據調查中所得之結果、印象，才得作為其裁判之基礎。”⑴此原則有三方面含義：第一，法院開庭時，法官、當事人以及其他訴訟參與人到庭參加庭審活動；第二，參加庭審的法官必須親自參加法庭調查，認真聽取法庭辯論，直接接觸證據；第三，判決由直接參加庭審活動的法官作出，并以庭審中接觸的證據作為認定案件事實的根據。
言詞原則又稱辯論原則，是指在庭審過程中，當事人、法院的訴訟行為特別是質證、辯論、證據調查都要求以言詞方式進行。如臺灣學者林山田認為：“言詞原則乃謂審理程序之進行，原則上應采言詞陳述方式。當事人之攻擊與防御應以言詞辯論之方式行之，唯有當事人在法庭以言詞陳述所提供之訴訟資料，方能作為判決之依據，一切訴訟中的程序，即對刑事被告的訊問、證據的采集，當事人的攻擊和防御以及判決的宣判等必須以言詞陳述之方式實現之。”⑵按照直接言詞原則，當事人必須在法庭上對證人進行“交叉詢問”，法官必須在法庭上親自聽取證人的陳述，直接接觸證人證言，從證人陳述的內容和陳述時的態度、表情、姿勢、情緒等方面的情況來對證人陳述的真實性進行審查，辨別證人證言之真偽，以獲得可靠的心證，這就必然要求證人出庭陳述作證，如證人無正當理由拒不出庭，那就有必要采取法律對策強制證人出庭。
在英美法系國家，強制證人出庭作證是傳聞證據排除規則的內在要求。傳聞證據排除規則產生于17世紀的英國，它是指除法律另有規定之外，不得將傳聞證據作為定案的根據。在普通法中，傳聞證據是指證人在本案法庭審理之外作出的，被作為證據提出的用以證實其所包含的事實是否真實的一種口頭或書面的意思表示。證人提交的書面證言即是傳聞證據的一種。傳聞證據之所以要被排除，是因為這類證據材料未經宣誓或確認，未經交叉詢問的檢驗存在傳聞的風險或危險，審判人員被剝奪了審查庭外陳述者或行為者的感知能力、記憶力、是否誠實以及語言表達能力的機會，而這些方面的可靠性正是法庭上證言的可靠性所依據的因素。我國臺灣地區“刑事訴訟法”第159條規定：“證人于審判外之陳述，除法律有規定者，不得作為證據。”這一表達與英美法系的傳聞規則在結構形式上完全相同，只能認定其就是傳聞規則，不可能有其他不同的解釋。⑶總之，人們對傳聞證據的證據價值表示懷疑和擔憂。因此，根據傳聞證據排除規則，證人必須出庭作證。
（二）強制證人出庭作證的必要性
1、證人證言的特性決定了強制證人出庭作證的必要。
證人是指憑其親身體驗感知案件有關事實而向法院陳述作證的自然人。證人證言具有不可替代性，即不能由其他人員代替證人作證。證人證言的不可替代性要求證人必須親自到庭作證。
如前所述，直接言詞原則及傳聞證據排除規則都必然要求證人當庭陳述，接受當事人的質證。證人不出庭作證，當事人雙方不能對證人進行“交叉詢問”，當事人的質證權、辯論權受到限制和削弱，法官也不能直接接觸原始的證人，這不利于發現案件真實，同時，當事人也得不到充分的程序保障，有悖于程序公正之要求。因此，要落實直接言詞原則，實現司法公正，必須采取有力措施，保證證人出庭作證。
此外，證人出庭作證也有利于審查證人及證人證言是否合法。證人必須具備一定的條件。《美國聯邦證據規則》第602條規定：”除非有證據足以確定證人對待證事實具有親自體驗，否則其不能作證。”我國刑事訴訟法對證人資格作出了專門的規定。證人只有具備其中的條件，其證言才有可能作為定案依據。通過證人出庭便可以很好地當場審查證人是否具備這些法定條件，證人不出庭而只提交書面證言材料時，就無法有效地判斷證人的生理狀況及與案件事實的聯系，證人資格審查問題無從談起。證人證言的合法性主要指證言必須由法定人員依照法定程序收集、運用。
2、追求實體真實決定了強制證人出庭作證的必要。
“人民法院審理案件應以事實為依據，尤其是在刑事案件中，揭露和證實犯罪是一個對過去的事實作回溯證明的艱難過程。”⑷任何刑事案件都是在社上發生的，犯罪分子總是隱藏在廣大人民群眾中，犯罪事實和犯罪分子往往會被人民群眾所感知，這就是證人提供證言的客觀根據，也是公安司法人員借以查清案件事實的重要手段。證人陳述的情況多為證人親自看到或者聽到的，也有些是別人看到后轉告于他的。在大多數情況下，證人以親自看到或聽到的情況作證據要比公安機關通過偵察、推理、判斷形成的結論更容易接近于事實，特別是在證人出庭作證的情況下，法官和陪審團不僅可以聽其言詞而且可以觀其表情、情緒、態度、姿勢等，有利于判斷證人證言的可信度。證人的證言經過公訴方、辯護方雙方的當場詢問質疑，就能去除證人證言中的不真實成分，更易于發現案件的本來面目。因此，建立證人強制出庭制度，使證人親自到庭接受法官和控辯雙方的詢問，更有利于查明案件事實。
3、證人義務與權利契約論決定了強制證人出庭作證的必要。
社會契約論從柏拉圖時代盛行至今，其所說明的是人與人之間、社會與其成員之間社會關系的基本理論依據。權利與義務關系存在的基礎即是社會的契約性。根據洛克的理論，處在自然狀態中的人們是自身的法官，是人們“甘愿放棄他們各自單獨行使懲罰的權力”，交由他們中間被指定的人來專門加以行使，并且要按照社會所一致同意的或他們為此目的而授權的代表所一致同意的規定來行使。這樣便達成了—個契約，社會公眾從政府的保護那里獲得了和平、安定、幸福及財產，他們所要做的便是限制自己的自由來回報受益的義務(如出庭作證是不經濟的，那么證人要做的就是忽略這是種違背自愿的想法，接受這種義務，因為他受到了公權力帶來的利益—— 盡快捉拿兇手，恢復社會秩序)，如果他們中的一些人按照一定的規則進行了這種契約合作的事業，并因此限制了自己的自由，那么這些在需要時會對自己做出限制的人，有權要求那些從他們的服從中受益的人做出類似的服從⑸。盧梭也認為，在社會契約中，每個人都放棄天然自由，而獲取契約自由；在參與政治的過程中，只有每個人同等地放棄全部天然自由，轉讓給整個集體，人類才能得到平等的契約自由。
以社會契約論為基礎，證人出庭作證實際上是其按照一定的規則履行了作證義務（即證人契約義務），那么在其需他人作證時，即有權要求他人做出類似行動——作證。人天然具有自私性，他雖然能夠因一個強制性的權威來執行法律，但仍希望自己能夠置身事外。只要有利可圖，或者避免自身利益損失，他總是想違反法律，除非他預見到將因此而受到懲罰，否則不會放棄。證人出庭作證成為一種義務，與其享受安穩的社會環境權利相對應，從而成為一種必要。
二、出聲有保護——完善證人出庭作證的人權保護
（一）建立證人出庭作證經濟補償制
證人出庭作證難免有經濟損失，根據權利與義務相對應的原理，證人履行了出庭作證義務，當然享有其應當享有的權利。在英美法系、大陸法系國家和地區大多有證人出庭作證經濟補償的法律規定。如我國香港特別行政區的《香港高等法院條例》第34條規定，按察司受理的訴訟中，證人出庭作證按察司應依法下令核準費用，給予所有的出庭作證人作為他們失事費時之費用及補償。
此前的中國訴訟法對證人出庭作證的費用補償問題沒有作出規定，在司法實踐中，有的法院已規定給出庭證人予以經濟補償，如山東省高級人民法院于1995年7月10日印發的《關于改進民事審判方式的若干意見》第43條規定：證人在人民法院決定的出庭日期出庭的交通費、住宿費、生活費和誤工的工資、獎金，先由舉證人如實支付，勝訴的一方當事人支付給證人的費用，有權要求故意侵權或故意違約的對方當事人負擔，人民法院可根據案件具體情況確定；從事承包經營或個體經營的證人的誤工費應參照其當月日平均收入或者其他從事同行業的人同期實際收入的平均值計算。
修改后的《刑事訴訟法》采納了上述意見精神，其第63條規定，“證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。有工作單位的證人作證，所在單位不得克扣或者變相克扣其工資、獎金及其他福利待遇。”這個規定的出臺有利于進一步解決證人出庭的后顧之憂，也是構建合理完善的證人保護制度的起點。但本項規定中未明確補償金支付的方式，考慮到證人與個案的偶然性聯系及可操作性，筆者建議以現金支付為宜。
（二）完善證人出庭作證基本方式
證人出庭作證，可以采取與其他當事人相同的方式即公開參與庭審、接受雙方質詢等，也可以根據不同案件、不同證人的具體情況采取特別的方式。例如我國香港地區的證人保護制度對特殊群體就有如下特別規定：兒童證人、弱智證人或者“處于恐懼中的證人”享有不被被告人看見的權利。在通常情況下，證人必須面對法庭作證，這意味著他將與被告人面對面接觸。但是為了更好地保護特殊證人不受精神上的脅迫并且避免以后潛在的危險，香港法律采用了一種十分“人性化”的手段，來保護證人。其采用將證人放置于閉路電視證人室的做法，在此情形下，證人可以看見庭審，而被告人則看不見證人。與這些證人處于一室的，通常只有法庭傳達員一人。在特殊情況下(比如弱智證人)，法庭可以準許為其提供特別幫助的人在場。但是不得作任何引導證人的發言。除此之外，這些證人作證過程還可以被制作成錄像帶當庭播放，從而免除這部分人的當庭露面的義務⑹。
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