[ 韓哲 ]——(2013-1-7) / 已閱9137次
《刑事訴訟法修正案》已于2012年3月14日由十一屆全國人大五次會(huì)議審議通過，該修正案對(duì)審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責(zé)任及訊問人員出庭等問題均進(jìn)行了具體的規(guī)定。根據(jù)該《修正案》，非法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，也不能作為人民檢察批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。但是，非法證據(jù)作為一種事實(shí)，本身也需要證明，并且應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的刑事程序中予以證明。目前，司法人員對(duì)該規(guī)定的理解難免發(fā)生分歧，在司法實(shí)踐中也會(huì)遇上不少的難題，因此，有必要從理論上對(duì)此予以解讀。本文擬對(duì)非法證據(jù)證明問題進(jìn)行探討，涉及非法證據(jù)證明對(duì)象的性質(zhì)、究竟是嚴(yán)格證明還是自由證明、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及證明的程序等問題予以探討，以期對(duì)證據(jù)法理論和司法實(shí)踐都有所裨益。本文主要針對(duì)非法言詞證據(jù)的證明問題展開討論。
一、非法言詞證據(jù)作為證明對(duì)象的性質(zhì)
證明對(duì)象的確定在刑事訴訟中具有重要的作用和意義：“第一，明確了當(dāng)事人搜集證據(jù)的范圍；第二，限定了舉證的范圍；第三，限定了裁判者認(rèn)識(shí)的‘視域’；第四，直接約束了裁判者有權(quán)做出裁判的對(duì)象�！� 具體而言，刑事訴訟的證明對(duì)象主要包括“公訴事實(shí)為基礎(chǔ)的，通過訴因而具體化的犯罪事實(shí)——符合犯罪構(gòu)成客觀要件的主要事實(shí)、作為違法性和有責(zé)性基礎(chǔ)的心理事實(shí)以及可以作為刑罰加重、減輕或者免除事由的具體事實(shí)，以及涉及被告人訴訟利益的程序性事實(shí)” ，同時(shí)，還包括與證據(jù)能力和證明力密切相關(guān)的證據(jù)法事實(shí)。因此，從刑事證明對(duì)象的范圍來看，主要分為三類：一類是包括與被告人定罪、 量刑密切相關(guān)的實(shí)體法事實(shí)；另一類是與被告人訴訟權(quán)利密切相關(guān)的程序法事實(shí)，最后一類是與證據(jù)本身相關(guān)的證據(jù)法事實(shí)三大部分。
非法證據(jù)中的“非法”意味著三種不同的法律后果：其一，絕對(duì)排除。即采用刑訊逼供、暴力、威脅方法取得的非法言詞證據(jù)依法必須排除，即使它是真實(shí)的、可靠的，也不能作為定案根據(jù)，沒有任何的自由裁量余地。其二，自由裁量的排除。即物證、書證的取得違反法定程序、影響公正審判的，可以被排除。其三，可補(bǔ)正的救濟(jì)。即一些技術(shù)性的違法，可以責(zé)令偵查人員去補(bǔ)正被采用。因此，非法證據(jù)在是否排除的意義上稱之為“非法”，而在訴訟證明的意義上應(yīng)該對(duì) “證據(jù)合法性”的證明，因此，非法證據(jù)證明對(duì)象應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)合法性”。
證據(jù)合法性作為證明對(duì)象在性質(zhì)上究竟屬于何種事實(shí)，即究竟屬于實(shí)體法事實(shí)、程序法事實(shí)還是證據(jù)法事實(shí)？筆者認(rèn)為，根據(jù)證明對(duì)象的證明目的，證據(jù)的合法性屬于證據(jù)法事實(shí)，即證據(jù)合法可以被采納，證據(jù)非法則被排除，因此，它是與證據(jù)是否被采納、被采信進(jìn)而是否作為定案的根據(jù)密切相關(guān)的問題，證據(jù)的合法與非法雖然在最終的意義上影響著被告人的實(shí)體權(quán)利，但從證明的直接的目的來看，解決的只是證據(jù)能力或資格問題。具體而言，根據(jù)《刑事訴訟法修正案》，非法言詞證據(jù)的證明目的是合法還是非法，合法與非法的結(jié)果決定著被證明的言詞證據(jù)是否作為定案的根據(jù)或者批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)，因此，“合法還是非法”引起的結(jié)果是證據(jù)法意義上的結(jié)果。
關(guān)于證據(jù)法事實(shí)是否作為證明對(duì)象，我國理論界存在爭(zhēng)議。通說認(rèn)為證據(jù)法事實(shí)不屬于證明對(duì)象的范圍。 否定的理由有三：第一，證明對(duì)象和證明手段之間是目的和手段的關(guān)系，不能將目的和手段混同；第二，證據(jù)需要查證屬實(shí)，但并非所有需要查明的事實(shí)都能成為證明對(duì)象，查證屬實(shí)只是證據(jù)作為證明手段的資格條件，而不是其作為證明對(duì)象的充分條件；第三，將證據(jù)事實(shí)排除在證明對(duì)象以外，有助于證據(jù)法學(xué)理論解釋證據(jù)與證明對(duì)象各自的特殊規(guī)則。但是，近年來，國內(nèi)更多學(xué)者持相反意見，他們認(rèn)為證據(jù)法事實(shí)應(yīng)當(dāng)成為證明對(duì)象。 筆者認(rèn)為，刑事訴訟證明作為一種法律活動(dòng)，特定的事實(shí)問題是否屬于證明對(duì)象的范圍，不在于理論上的紛爭(zhēng)，而取決于法律的具體規(guī)定。根據(jù)《刑事訴訟法修正案》，證據(jù)法事實(shí)作為證明對(duì)象，已經(jīng)成為不爭(zhēng)的事實(shí)。
二、采用嚴(yán)格證明還是自由證明
言詞證據(jù)合法性作為證明對(duì)象，應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格證明還是自由證明？刑事訴訟中證明的要求大致可以分為“嚴(yán)格證明”和“自由證明”。所謂嚴(yán)格證明，是指用具有證據(jù)能力并經(jīng)過正式證據(jù)調(diào)查程序的證據(jù)作出的證明；所謂自由證明，是指不考慮證據(jù)是否具有說明能力或者沒有經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序作出的證明。由此可知，與自由證明相比，嚴(yán)格證明有兩個(gè)顯著的特點(diǎn)：一是證據(jù)手段必須合法，證據(jù)必須具有證據(jù)能力；二是證明過程必須經(jīng)過正式的法庭調(diào)查程序。相反，則為自由證明。在刑事訴訟活動(dòng)中，我們必須兼顧考慮證明質(zhì)量和訴訟成本的雙重要求，必須兼顧公正與效益的雙重法律價(jià)值，因此，不能對(duì)任何證明對(duì)象都要求進(jìn)行嚴(yán)格證明，否則，刑事訴訟的成本就會(huì)大大增加，訴訟的效率、效益價(jià)值難以保障。
相比而言，嚴(yán)格證明的證據(jù)資料限制更多，這種限制顯然對(duì)被告人更為有利，而且在正式的庭審調(diào)查中，被告人的訴訟權(quán)利更有保障。因此，不管是從實(shí)體利益的角度出發(fā)，還是從程序權(quán)利的實(shí)現(xiàn)角度考慮，嚴(yán)格證明對(duì)被告人都是有利的。對(duì)于需要嚴(yán)格證明的事實(shí)，其范圍的確定必須遵循以下原則 ：其一，不妨礙實(shí)體的查明，即在決定被告人負(fù)刑事責(zé)任前提是否存在以及責(zé)任界限的重要場(chǎng)合，均應(yīng)采用嚴(yán)格證明；其二，不違背程序公正，即當(dāng)被告人的實(shí)體權(quán)益面臨遭受不利的危險(xiǎn)時(shí)，出于程序公正的基本要求，應(yīng)通過正式的法庭調(diào)查程序賦予被告人為自身利益進(jìn)行辯駁的機(jī)會(huì)和權(quán)利。因此，在對(duì)被告人不利的事實(shí)進(jìn)行證明的場(chǎng)合，以嚴(yán)格證明為宜。其三，效率原則，即對(duì)不影響查明重要的實(shí)體法事實(shí)和不妨礙被告人重要訴訟權(quán)利實(shí)現(xiàn)的領(lǐng)域，實(shí)行自由證明，有利于效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
一般而言，非法言詞證據(jù)作為證據(jù)法事實(shí)，關(guān)涉到言詞證據(jù)本身的證據(jù)能力，即證據(jù)能夠被采用的資格問題，其與被告人的實(shí)體法權(quán)益密不可分，一旦被認(rèn)定會(huì)使被告人在實(shí)體上遭受嚴(yán)重的不利影響，面臨被追究、定罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。考慮刑事訴訟中程序正義的要求，應(yīng)該賦予被告人以辯駁和提供有利事實(shí)的機(jī)會(huì)，因此，應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格證明的證明形式。另外，對(duì)于證據(jù)法事實(shí)，在庭審過程中還難以判斷哪些證據(jù)法事實(shí)是有利于被告人的，哪些是不利于被告人的，對(duì)于同一證據(jù)法事實(shí)基于不同的證明目的，就會(huì)產(chǎn)生不同的證明效果，而這種效果也很難說是否有利于被告人。因此，我們不能將證據(jù)法事實(shí)強(qiáng)行劃分為有利于被告，或者不利于被告，從而采用不同的證明方式。因此，對(duì)非法言詞證據(jù)采取嚴(yán)格證明的方式基本上是妥當(dāng)?shù)摹?br>
但是，問題在于嚴(yán)格證明與自由證明畢竟只是一種理論上的劃分，并無明確的立法依據(jù)。大體而言，有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)必須予以嚴(yán)格證明，而那些“對(duì)裁判上只具有訴訟上重要性的事實(shí)”，自由證明就足夠了。 然而，司法實(shí)踐中不得不考慮，是否所有的言詞證據(jù)的合法性是否均需要嚴(yán)格證明，證明力較小或者很小的言詞證據(jù)的合法性是否必須采用嚴(yán)格證明 ？筆者認(rèn)為，言詞證據(jù)要按照證明力大小不同的層次由法官自由裁量，如果一律采用嚴(yán)格證明，勢(shì)必嚴(yán)重影響刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。具體來說，被告人的供述必須采用嚴(yán)格證明，被害人的陳述也必須采用嚴(yán)格證明，對(duì)于犯罪嫌疑人定罪量刑具有重要影響的證人證言需要嚴(yán)格證明，而對(duì)被告人定罪、量刑不大或者對(duì)于有利于被告人的證人證言，則無需采用嚴(yán)格證明。至于證人證言對(duì)于被告人實(shí)體權(quán)利影響的大小和程度，只能留給法官進(jìn)行自由裁量。
三、非法言詞證據(jù)的證明責(zé)任及證明標(biāo)準(zhǔn)
非法與合法只是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，因此，非法言詞證據(jù)具有兩面性：一方面，言詞證據(jù)的“非法”是相對(duì)于提出非法性一方而言的，一般而言，口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主張；另一方面，言詞證據(jù)的“合法”是相對(duì)于舉證方而言的，其必須證明言詞證據(jù)的“合法”。為了能夠厘清非法言詞證據(jù)的證明責(zé)任，我們必須對(duì)證明責(zé)任的含義予以澄清。
所謂證明責(zé)任，是指證明主體為了使自己的訴訟主張得到法官裁判的確認(rèn)，所承擔(dān)的提供和運(yùn)用證據(jù)支持自己主張以避免對(duì)于己方不利訴訟后果的責(zé)任。具體而言，證明責(zé)任有如下特點(diǎn)：（1）證明責(zé)任總是和一定的訴訟主張相聯(lián)系；（2）證明責(zé)任使提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一；（3）證明責(zé)任總是和一定的不利訴訟后果相聯(lián)系。 我國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，一般將證明責(zé)任理解為舉證責(zé)任，即羅馬法時(shí)代的“原告應(yīng)負(fù)舉證義務(wù)”和“舉證義務(wù)存在主張之人，不存于否定之人”，實(shí)質(zhì)上就是我們現(xiàn)代人理解的所謂“誰主張，誰舉證”。但這種理解不能解決舉證完成以后，當(dāng)法官仍感真?zhèn)尾幻魇侨绾芜M(jìn)行合法裁判的問題。
現(xiàn)代西方法治國家證據(jù)法理論通常將證明責(zé)任區(qū)分為主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任。主觀證明責(zé)任，指的是當(dāng)事人為了避免敗訴，通過自己的證明活動(dòng)對(duì)爭(zhēng)議 事實(shí)進(jìn)行證明的活動(dòng)，即我們通常理解的當(dāng)事人提出證據(jù)和說明證據(jù)的義務(wù)�？陀^證明責(zé)任，是指如果訴訟中法院對(duì)法律規(guī)定的要件事實(shí)最后（言詞辯論終結(jié)時(shí)）仍真?zhèn)尾幻鲿r(shí) ，將其不利益（敗訴）歸于一方當(dāng)事人承擔(dān)的法律后果。 客觀證明責(zé)任功能在于，當(dāng)訴訟結(jié)束事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，為法官提供將不利益的訴訟后果判決給某一方當(dāng)事人承擔(dān)的法律依據(jù)，客觀證明責(zé)任的核心問題是證明責(zé)任的分配問題。
1．主觀證明責(zé)任
新《刑事訴訟法》第五十六條規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)人民法院對(duì)以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除”。根據(jù)該規(guī)定，被告人及其辯護(hù)人提出口供非法的主張，如果有證據(jù)的需要提供證據(jù)，沒有證據(jù)的只需證據(jù)的線索即可。另外，提出言詞證據(jù)非法的一方似乎只需提出主張，而無需舉證甚至無需提供證據(jù)線索，然后由舉證方舉證并證明取證的合法性。
筆者認(rèn)為，上述理解僅僅是字面上的理解，缺乏相應(yīng)的理論支持。該規(guī)定表面看犯罪嫌疑人具有主觀的證明責(zé)任，而實(shí)際上，根據(jù)我國審前羈押的實(shí)際狀況，被告人及其辯護(hù)人很難舉出刑訊逼供或者口供非法取得的證據(jù)，因此，法律上不能讓其承擔(dān)刑訊逼供或者口供違法取得的舉證責(zé)任。但是，被告人及其辯護(hù)人雖然沒有舉證責(zé)任，但是其應(yīng)當(dāng)具有提供證據(jù)線索的義務(wù)并具有針對(duì)法官的說服義務(wù)，讓法官產(chǎn)生口供非法取得或者刑訊逼供的懷疑，因此，上述規(guī)定可以理解為主觀的證明責(zé)任，即對(duì)被告人或者辯護(hù)人對(duì)口供非法性的主張具有提出義務(wù)和說服義務(wù)。該規(guī)定表面看來只是提供言詞證據(jù)非法取得的主張，沒有舉證責(zé)任，但是從實(shí)踐操作層面來看，提出言詞證據(jù)非法取得的一方，恰恰負(fù)有主觀證明責(zé)任，即提供初步證據(jù)的責(zé)任和說服法官對(duì)言詞證據(jù)合法性懷疑的責(zé)任，這種理解是符合我國刑事司法實(shí)踐實(shí)際情況的。從證明標(biāo)準(zhǔn)上看，提出言詞證據(jù)“非法”的一方，通過自己的舉證、提供線索和說服行為，使法官對(duì)言詞證據(jù)產(chǎn)生“非法”的懷疑即可。
2．客觀證明責(zé)任
客觀證明責(zé)任的核心是證明責(zé)任的分配問題。證明責(zé)任的分配，是指證明被告人有罪、無罪或者其他與犯罪有關(guān)的特定事項(xiàng)的責(zé)任如何在控辯雙方進(jìn)行配置的問題。關(guān)于刑事證明責(zé)任的分配，英美法系國家和大陸法系國家都采取了相同的分配原則——無罪推定原則，即證明被告人有罪的責(zé)任始終由控訴方承擔(dān)，刑事被告人不承擔(dān)證明自己有罪或者無罪的義務(wù)。“無罪推定是刑事證明責(zé)任分配的主要標(biāo)準(zhǔn)，但不是證明責(zé)任分配的惟一標(biāo)準(zhǔn)，世界各國刑事法律中關(guān)于被告人承擔(dān)證明責(zé)任的例外規(guī)定，說明我們?cè)谛淌略V訟中分配證明責(zé)任時(shí)除無罪推定這一基本準(zhǔn)則以外，還考慮其他分配要素�！� 其中，學(xué)者們普遍認(rèn)為政策、公平（包括證據(jù)距離）、蓋然性（包括經(jīng)驗(yàn)規(guī)則）是必須予以考慮的因素。
新《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)�！钡谖迨鶙l規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查�！钡谖迨邨l規(guī)定：“在對(duì)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對(duì)證據(jù)收集的合法性加以證明。現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況……”。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)法官對(duì)言詞證據(jù)的非法性產(chǎn)生懷疑時(shí)，公訴方對(duì)被告人口供的“合法性”負(fù)有提出證據(jù)義務(wù)和說服的義務(wù)，對(duì)未到庭的證人的證言、被害人書面陳述的舉證方對(duì)其“合法性”具有提出證據(jù)證明和說服的責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)代證明責(zé)任原理，舉證方不僅負(fù)有主觀上的證明責(zé)任，而且還具有客觀上的證明責(zé)任。當(dāng)他們的主觀上的證明責(zé)任沒有令法官達(dá)到內(nèi)心確信或者排除合理懷疑的程度，則必須承擔(dān)不利的法律后果，即上述言詞證據(jù)非法必須予以排除，不得作為定案的根據(jù)。從證明標(biāo)準(zhǔn)上看，舉證方應(yīng)當(dāng)確實(shí)、充分并達(dá)到排除合理懷疑或者內(nèi)心確信的程度，否則，要承擔(dān)非法證據(jù)排除的不利法律后果。
四、非法言詞證據(jù)排除的程序
非法言詞證據(jù)的證明和審查必須在一定的程序中完成，程序?qū)τ诜欠ㄑ栽~證據(jù)排除的實(shí)現(xiàn)具有決定性的意義。大致來看，非法言詞證據(jù)排除的程序主要包括非法言詞證據(jù)的提起程序、非法言詞證據(jù)的審查程序、非法言詞證據(jù)的舉證、質(zhì)證、庭外調(diào)查程序以及非法言詞證據(jù)的裁判、救濟(jì)程序。鑒于新《刑事訴訟法》沒有對(duì)非法言詞證據(jù)的排除程序作出明確規(guī)定，本部分內(nèi)容主要根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》進(jìn)行解讀。
1．提起程序
根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，非法言詞證據(jù)的提出主要集中在法庭審理階段，即起訴書副本送達(dá)后至開庭審判前的階段，或者法庭庭審過程開始以后至法庭辯論結(jié)束前。當(dāng)然，在其他訴訟階段，《非法證據(jù)排除規(guī)定》雖然沒有明確規(guī)定可以提出言詞證據(jù)非法，但根據(jù)訴訟的基本原理，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為被告人與辯護(hù)人可以在其他訴訟階段提出言詞證據(jù)的非法性。
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