[ 胡艷香 ]——(2013-1-16) / 已閱7264次
（一）完善商業銀行并購宏觀法律架構之思考
1．明確銀行并購法律的基本原則。確立并堅持一定的基本原則，不僅有利于集中體現立法主體在對待商業銀行并購問題上的重要意志，而且有利于立法者制定科學的商業銀行并購具體制度。相反，基本原則模糊不清，必然會導致相關法律制度彼此之間缺乏協調性和邏輯性。因此，健全我國銀行并購法律體系，應當在準確把握銀行并購法律性質的基礎上，確立意思自治、效率、反壟斷等基本原則。確立意思自治原則，可以指引相關法律制度最大限度地體現我國金融市場主體的內在需求，確保資源的合理配置，將行政干預嚴格建立在市場和法律的基礎上；確立效率的原則，嚴格界定商業銀行并購的方式、條件和相關程序，為我國商業銀行并購提供法制化和透明化的審查制度，防止具體操作上的任意性；重視商業銀行在我國金融體系中的主體地位，確立反壟斷原則，嚴格限制或禁止不利于公平競爭的并購行為、加強對外資銀行并偶的反壟斷審查，以維護市場的公平競爭和國家金融安全。
2．選擇適當的立法模式和法律形式。完善我國商業銀行并購法律體系，不僅要確定好基本原則，而且要選擇合理的立法模式和法律形式來制定具體的法律制度。針對我國相關法律過于原則的現狀以及商業銀行并購所涉內容的復雜性，建議制定專門的銀行并購法律規范；在法律形式選擇上，考慮到與現有法律規定的銜接，尤其考慮到立法成本和立法進度，建議由國務院制定《商業銀行并購條例》，主要內容包括并購的宗旨和原則、適用范圍、并購效力、并購決議的作出和通過、并購協議的訂立、被并購方的職工安置、并購雙方的債權人保護、并購的申報、審慎審查及反壟斷審查、并購登記、法律責任以及涉外并購中的法律適用等。為使法律條例具有更強的操作性，由國務院銀行監督管理機構制定相應的實施細則，對條例進行解釋和補充。
（二）完善商業銀行并購微觀法律制度之思考
1．完善銀行并購合同制度。依照《合同法》的一般原理和規定，結合銀行并購的特點，《商業銀行并購條例》應當明確規定并購雙方銀行在平等自愿、誠實信用與合法的基礎上簽訂并購合同；明確禁止并購主體之外的任何第三方對商業銀行并購進行非法干預；規定銀行并購合同訂立的方式和主要條款內容；按照不同的銀行并購類型規定合同的效力問題；同時對銀行并購合同的變更、解除、違約責任等作出明確的法律規定。
2．完善銀行并購申報審批制度。為提高商業銀行并購活動的效率，在與《商業銀行法》保持一致的基礎上，《商業銀行并購條例》應當規范銀行并購的申報審核制度：確立并購審查的宗旨、原則；明確商業銀行并購主管機關及其職責，賦予主管機關對商業銀行并購的審核批準和監管的權力；明確規定銀行并購申報的義務主體、申報時間、申報的內容和形式；科學設計商業銀行并購的評估標準，強調主管機關對并購方的資質監管和注資監管；明確規定審核期限、并購異議的處理、并購審批結果公布等；對違法申報、審批行為給予相應的行政處罰；情節嚴重構成犯罪的，還應當進行刑事處罰。
3．完善銀行并購反壟斷審查制度。參考美國一般規范的反壟斷法和特殊規范的銀行反壟斷法相得益彰的法律架構，根據我國《反壟斷法》的基本原則和制度，由國務院銀行業監督管理機構負責制定銀行并購的反壟斷實施細則。對禁止商業銀行合并的標準和豁免情形作出詳細規定，科學設計商業銀行并購壟斷行為的考量因素，包括該銀行并購對整個銀行業經營的影響、并購銀行在銀行業市場中所占份額、并購方銀行業務的集中程度等及其計算方法；考慮以并購可能帶來的社會公共利益大于產生或加強金融市場支配地位的不利影響，如處置問題銀行、提高我國商業銀行的國際競爭力等作為禁止商業銀行并購的豁免理由。另外，針對國內銀行業競爭力不強、跨國銀行和國際金融集團通過并購中資銀行深度介入我國銀行市場、可能引發壟斷國內市場甚至控制國內銀行業這一現狀，我國應優先考慮將保護民族金融安全、提升金融競爭力作為反壟斷政策目標，[13]對外資銀行并購監管立法規制給予更多關注，明確規定外資銀行并購的國家安全審查條件，科學設計外資并購中資銀行的持股比例上限，明確限制外資并購同質銀行的數量及要求，以確保外資并購不會對我國的金融安全產生威脅。
【注釋】
[1]參見吳斌：《金融機構市場退出法律機制的比較研究》，載《財經科學》2003年第1期，第126頁。
[2]參見郭富青：《論我國企業兼并的規范化與法制化》，載《法律科學》1997年第4期，第37頁。
[3]朱大旗：《金融法》，中國人民大學出版社2007年版，第173頁。
[4]參見史生麗：《商業銀行公司治理與銀行監管》，法律出版社2010年版，第13－16頁。
[5]［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第3頁。
[6]徐國棟：《民法典與權力控制》，載《法學研究》1995年第1期，第62頁。
[7]參見王國紅：《外資銀行在華并購的反壟斷規制政策研究》，載《湖北經濟學院學報》2010年第2期，第55頁。
[8]參見詹俊萍、王志強：《我國商業銀行并購存在的問題與對策》，載《商場現代化》2010年第10期，第78頁。
[9]參見張曦：《論我國商業銀行的市場退出監管》，載《北方工業大學學報》2004年第4期，第91頁。
[10]參見姚成杰：《中國城市商業銀行的并購問題研究》，2009年中共中央黨校博士論文，第48頁。
[11]參見張繼紅：《依法遏制外資并購熱潮：銀行并購中的反壟斷問題》，載《經濟導刊》2008年第1期，第34頁。
[12]參見《銀行家》研究中心：《07－08年中國城市商業銀行競爭力評價報告》，載《中國證券報》2008年7月28日。
[13]參見王國紅：《美國銀行并購的反壟斷規制及對中國的啟示》，載《湖北經濟學院學報》2011年第2期，第81頁。
（作者單位：湖南商學院；山東省鄒城市人民檢察院）
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