[ 謝斌 ]——(2013-2-19) / 已閱18210次
一、宅基地使用權的概述
我國最早對農村宅基地使用權問題作出規定的規范性文件是1962年通過的《農村人民公社條例修正草案》第21條規定：“生產隊范圍內的土地，都歸生產隊所有。生產隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣。”1995年國家土地管理局頒布《確定土地所有權和使用權若干規定》中規定，“鄉(鎮)村辦企事業單位和個人依法使用農民集體土地進行非農建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權。”這是首次提出農村集體建設用地使用權的概念并明確了宅基地使用權屬于農村集體建設用地使用權的范圍。
宅基地，主要是指農村居民的住宅用地及其附屬用地，也有少量城市宅基地，是少數城市居民之私有房屋所占城市的國有用地。宅基地使用權，是指宅基地使用權人依法享有占有、使用集體所有的土地，在該土地上建造房屋，其他附著物，并排除他人干涉的權利。《物權法》第152條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。宅基地使用權作為一種財產權。宅基地使用權是農民最可靠資產，是一種帶有福利性質的權利。它應當具有財產權的功能，換句話說，宅基地使用權應具有占有、使用、收益、處分的法律特性：
一是占有主體特定性。《憲法》和《物權法》、《土地管理法》等法律規定了宅基地使用權的主體是農村居民，農村集體經濟組織以外的人員不能申請并取得宅基地使用權。農民申請宅基地很大程度上是因為農民是農村集體、經濟組織的成員，每一個成員都有權以個人或者農戶的名義申請宅基地，土地的有限性決定了集體經濟組織以外的人員一般不能申請
二是宅基地使用權的福利性。根據我國《土地管理法》規定，農村宅基地是通過申請取得的，宅基地申請取得并不需要繳納土地使用費，而是可以無償取得、無期限的使用。
三是宅基地使用權用途的限定性。根據《土地管理法》第63條規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”，我國《物權法》規定農民有權在宅基地上建造住宅和附屬設施。從這些規定可以看出，農民獲得宅基地使用權后，只能在該土地上建造房屋，不能建造商業用途的設施和農業生產使用的設施。
四是宅基地使用權處分限定性。《土地管理法》第62條規定:“農村村民出賣出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”說明宅基地使用權可以出租出賣，而《擔保法》第37條宅基地的使用權的抵押作了禁止性規定，但是宅基地上的房屋確實可以買賣、抵押、出租的。1999年《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅。”這一規定實際上禁止了宅基地使用權向城里人流轉的可能性。宅基地使用權實質上是受限制且不完全的用益物權。筆者認為，宅基地使用權處分權能應有這幾種方式，買賣、抵押、交換、置換、贈與、放棄。
二、宅基地使用權抵押流轉的理論探索
宅基地使用權抵押，是指宅基地使用權人不轉移對宅基地的占有，將該宅基地使用權作為債權擔保的行為。目前就宅基地使用權抵押流轉的規定，存在政策規范與法律規則矛盾、行政管制和司法裁判的沖突。理論界對宅基地使用權是否能抵押流轉同樣存在爭議。贊同開禁宅基地使用權抵押的觀點認為：宅基地使用權是用益物權，應當允許農民抵押流轉宅基地使用權，不僅能夠緩解農民貸款難的問題還能盤活農村閑置的宅基地。葉劍平( 2000 )認為宅基地產權制度應適應農村城市化的趨, 應當允許宅基地使用權以出租、轉讓、抵押等形式進行流轉, 以促進農村土地的有效利用。①高富平( 2001)則主張在保留集體土地所有權前提下, 允許宅基地使用權抵押, 但實現抵押權時, 要求受讓人交納一定出讓金。同時必須建立相應的農村房地產產權登記制度、監管措施等,防止農村土地過度利, 有效保護耕地和農業生產的發展。②洪增林( 2007)則提出了宅基地的抵押流轉設計模式。他分析了宅基地抵押流轉系統中的各主體的行為和關系以及宅基地抵押流轉的操作過程。③
反對放開宅基地使用權抵押流轉的觀點認為，農村缺乏社會保障體系，宅基地使用權是農民生產、生活保障；放開宅基地使用權的轉讓和抵押，就取得宅基地使用權的人將可能不是本集體經濟組織的成員，可能出現人多占宅基地、出現城鎮居民到農村購置宅基地的熱潮，造成國家土地管理制度在執行中的混亂。其中，孟勤國（2005）認為，作為短缺資源的宅基地一旦放開，農民總是會因為貧困而急于賣地，進而處于不利的談判地位，而廉是買方購買宅基地的根本動因。因此，如果宅基地交易開禁，則會形成大規模的土地兼并，成中國社會最后一次大規模剝奪農民的浪潮。④陳霄，鮑家偉（2010）認為，現行農村宅基地產權制度設計的核心就是為保障農民的基本生存需要，所以才僅僅賦予宅基地使用權以占有和使用的權能。如果推進農村宅基地產權市場化改革，允許農民行使宅基地使用權的處分權能，則抵押權實現風險就會與國家設計宅基地產權制度的初衷相矛盾。⑤筆者認為，農民行使房屋所有權的行為并不影響集體對宅基地享有的所有權，當農民轉讓或抵押房屋時，僅僅是宅基地使用權人更換了主體，農民獲取的也只是地上建筑物的收益，并不構成對集體權侵犯。宅基地使用權可以在本集體經濟組織內部隨著房屋的轉讓、抵押而有條件的轉讓、抵押，以實現物盡其用的目的。
三、宅基地使用權抵押流轉的現實探索
雖然目前針對宅基地使用權抵押流轉沒有明確的法律、法規的規定，學術理論界對此也一直爭論不止，但是為促進農村經濟的發展，各地依據自身具體情況，紛紛開展宅基地使用權抵押流轉的實踐探索，并取得了相應的好效果。
（一）成都市“兩權一房”抵押融資模式。兩權一房包括土地承包經營權、集體建設用地使用權、農村房屋。農村房屋抵押融資的前提條件是借款人要保證設定抵押的房屋依法償債后有適當的居住場所，且須征得所在農村集體經濟組織的同意。
（二）廣東辦法。2005年，廣東省政府頒布《廣東省集體土地建設用地使用權流轉管理辦法》，首次以政府規章的立法形式對集體土地建設用地使用權流轉流轉的原則、條件、流轉對象、期限、流轉法律關系、流轉權益分配及法律責任等進行了較全面的規制。
（三）重慶農村土地交易模式。2008年12月4日，重慶農村土地交易所成立。2010年重慶政府工作報告要求宅地的登記確權工作的全面完成的基礎上,推進農戶集中居住區建設用地、農村承包地和林地產化, 開展農村土地、林權等生產要素抵押、質押和涉農保險試點, 將成為今后農村建設用地使用權市場化改革的重心和方向。這說明, 重慶市政府的農村宅基地抵押試點正逐步開始動,已經逐漸放開宅基地等農村建設用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地換房模式。宅基地換房指在國家現行政策的框架內，堅持承包責任制不變、可耕土地不減、尊重農民自愿的原則，高水平規劃、設計和建造有特殊，適于產業聚集和生態宜居的新型小城鎮。天津宅基地換房項目的資金來源是先以土地出讓收益權質押方式由銀行貸款解決，而置換出的經營性用地以招標拍賣掛牌有償出讓，政府收益部分（財政稅收）返還于小城鎮建設。房屋建好后，農民按相應的標準以宅基地置換城鎮住房。⑦
筆者認為上述宅基地使用權抵押流轉的探索，在一定程度上盤活了宅基地，體現了宅基地的物權價值；也解決了部分農民融資貸款困難的問題；甚至參與宅基地抵押流轉的農民的生活水平得到了提高；促進了城鎮化的進程。但宅基地使用權抵押流轉依然存在宅基地抵押實現無保障、抵押合同無法律保障等硬傷沒有合理解決途徑。
四、宅基地使用權抵押流轉面臨的問題
由于我國法律對宅基地使用權抵押流轉的限制，特定主體在申請取得宅基地使用權后，只可自己建房，不可將出賣、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集體經濟組織內部成員之間抵押流轉。因此，各地在宅基地使用權抵押流轉試點的過程中，都相應的存在下列問題：
（一）宅基地使用權抵押流轉法律制度的困境
現行法律法規規定農村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用權是禁止抵押的。這導致在農村房屋抵押流轉實踐中出現了諸多矛盾沖突。而目前我國現行的宅基地使用權流轉制度有關的法律法規沖突主要表現在以下幾個方面：
1、宅基地使用權流轉是有法律依據的。《憲法》第10條規定：“任何組織和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地；土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”該條規定土地的使用權是可以轉讓的。《物權法》第153條規定:“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。《土地管理法》第62條規定宅基地上的住房是可以出賣出租的，只是對出賣、出租房屋后再申請宅基地作了限制。
2、宅基地上農村房屋買賣主體的限制規定。1999年《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規定:“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。” 2004年國土資源部發布《關于加強農村宅基地管理的意見》中第13 條明確提出：“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。”上述規定了買賣農村房屋的主體只能是農村集體經濟組織的成員。
3、宅基地上房屋抵押流轉及宅基地使用權抵押流轉的規定。《擔保法》第34條規定：“抵押人所有的房屋和其他地上附著物可以抵押。”第37條又規定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。”《物權法》第180條規定：“建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權可以抵押。”第184條規定：下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外。”
而《城市房地產管理法》第31條規定：“房地產轉讓抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。”這是“地隨房走”原則。上述法律規定農村村民的房屋屬于抵押財產的范疇，可以作為抵押權的標的物；但是法律又禁止將農村宅基地等集體所有的土地使用權予以抵押。這樣一來，如果農民以房屋作為抵押，實現抵押權時，新的房屋受讓人將不能同時取得房屋所及范圍內的宅基地使用權，導致地房分開，可實際上農村房屋是宅基地上的附著物，兩者是不可分的。
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