[ 謝斌 ]——(2013-2-19) / 已閱18212次
4、宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的政策性規(guī)定。1997年中共中央、國務(wù)院頒布的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村集體土地管理的通知》中指出：“用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的土地，因與本集體以外的單位和個人轉(zhuǎn)讓、出租、抵押附著物而發(fā)生土地使用權(quán)交易的，應(yīng)依法嚴(yán)格審批，要注意保護(hù)農(nóng)民的利益。”這里明確了地上附著物抵押而發(fā)生土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的應(yīng)當(dāng)審批。國務(wù)院［2004］28號文《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的規(guī)定》提出“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)。這些是農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的法規(guī)政策依據(jù)。2010年中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國證監(jiān)會、中國保監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于加快推進(jìn)農(nóng)村金融產(chǎn)品和服務(wù)方式創(chuàng)新的意見》明確指出支持有條件的地方金融機(jī)構(gòu)配合當(dāng)?shù)攸h政部門推動農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)和農(nóng)用地制度改革，探索開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)抵押貸款試點。
綜上，目前就宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的規(guī)定，存在政策規(guī)范與法律規(guī)則矛盾、行政管制和司法裁判的沖突。
（二）宅基地使用權(quán)登記權(quán)屬不明晰
根據(jù)物權(quán)法的原理，不動產(chǎn)物權(quán)的公示為登記，未經(jīng)登記的不動產(chǎn)不產(chǎn)生法律效力或不能對抗善意第三人，《土地管理法》第11條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。由此可以看出，我國對宅基地使用權(quán)歸屬是以行政部門頒發(fā)的宅基地使用權(quán)證書為準(zhǔn)。目前農(nóng)村宅基地的確權(quán)和地上房屋的確權(quán)存在幾種現(xiàn)象：房屋產(chǎn)權(quán)證和宅基地使用權(quán)證都具備；只有宅基地使用權(quán)證的；只有房屋產(chǎn)權(quán)證的；兩種證書都不具備的。一直以來，我國在農(nóng)村土地上都實行使用權(quán)與所有權(quán)的分離機(jī)制。宅基地使用權(quán)證和宅基地上房屋是兩個不動產(chǎn)，而我國法律并沒有規(guī)定對宅基地上農(nóng)村房屋的權(quán)屬要進(jìn)行確認(rèn)登記。如果農(nóng)民要證明該房屋所有權(quán)歸自己所有，合法有效的憑證又是什么呢？就目前混亂的宅基地使用權(quán)登記機(jī)制，即使可以實施宅基地使用權(quán)的抵押，很多農(nóng)民也往往因沒有權(quán)屬登記證書而無法實施抵押。
（三）宅基地使用權(quán)抵押過程中的主體不明
宅基地使用權(quán)抵押過程中存在抵押人主體即宅基地使用權(quán)主體、抵押權(quán)人主體即接收宅基地使用權(quán)抵押的主體。《土地管理法》規(guī)定了農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。農(nóng)村村民出賣、出租房屋后，再申請宅基地的不予批準(zhǔn)。實行“一戶一宅”制度。宅基地使用權(quán)的主體一般為戶主，那么行使抵押權(quán)時，誰是抵押人，誰有權(quán)力決定宅基地使用權(quán)的抵押呢？是戶主還是家庭某成員或者是全體家庭成員決定，這些都存在爭論與疑問。而抵押權(quán)人主體，目前實踐中主要有農(nóng)業(yè)銀行、農(nóng)村合作銀行等金融機(jī)構(gòu)，那么本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員能否成為抵押權(quán)人呢？對于本集體經(jīng)濟(jì)組織外的成員能否成為抵押權(quán)人也沒有定論。
（四）宅基地使用權(quán)抵押權(quán)實現(xiàn)困難
農(nóng)村村民一戶一宅以及出賣、出租住房后，不準(zhǔn)再申請宅基地的制度、以及嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地及違法建造的住宅的制度、農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民在農(nóng)民集體土地建住宅的規(guī)定，導(dǎo)致抵押權(quán)實現(xiàn)的難度增加。農(nóng)村房屋抵押只能是在農(nóng)村村民之間實現(xiàn)，在農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民之間是無從實現(xiàn)的。因此，當(dāng)?shù)盅簷?quán)人在處理抵押物時,只能處理給抵押物的本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員,而本集體成員在接受抵押物時將只能得到房屋的所有權(quán)，對于宅基地使用權(quán)要受到一戶一宅的限制。而抵押權(quán)這樣實現(xiàn)又形成地隨房走的原則沖突。由此可以看出，抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)時，如果沒有合理的保障機(jī)制，對農(nóng)戶房屋的抵押權(quán)受到很大限制。
（五）宅基地使用權(quán)抵押評估機(jī)制缺乏
價值評估是產(chǎn)權(quán)認(rèn)證的前提，但農(nóng)村房屋資產(chǎn)價值估的復(fù)雜程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于城市商品房。農(nóng)村房屋難以評估的原因有這幾方面：一是農(nóng)村房屋地理位置比較復(fù)雜，差異很大；二是農(nóng)村房屋樣式各異、建筑材料各有不同，裝修風(fēng)格差異很大；三是農(nóng)村房屋建房過程缺乏資料記錄，致使建房費用確認(rèn)難度較大。而農(nóng)村宅基地的評估基本沒有，因為法律規(guī)定農(nóng)村房屋可以買流轉(zhuǎn)而宅基地使用權(quán)禁止流轉(zhuǎn)，為此，各地即使有對農(nóng)村房屋進(jìn)行評估的機(jī)構(gòu)，但是基本沒有對宅基地使用權(quán)進(jìn)行評估的機(jī)構(gòu)。當(dāng)前將農(nóng)村房屋和宅基地使用權(quán)分開評估的方式，無法確定農(nóng)村房屋的具體價值不利于農(nóng)村房屋的流轉(zhuǎn)。
（六）缺乏風(fēng)險保障機(jī)制
宅基地使用權(quán)是農(nóng)民建筑房屋的基礎(chǔ)，具有生產(chǎn)資料和生存保險的雙重職能。就目前各地宅基地使用權(quán)抵押情況而言，主要集中為抵押融資方面。宅基地抵押貸款的范圍較窄，但是一旦放開宅基地抵押貸款，擴(kuò)大貸款范圍，農(nóng)民利用宅基地使用權(quán)抵押的數(shù)額將大幅增加，同時風(fēng)險也增加。風(fēng)險主要表現(xiàn)在兩方面：一是農(nóng)業(yè)抵御自然災(zāi)害的能力弱，現(xiàn)階段農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)尚未全面展開，如遇到較大的自然災(zāi)害或市場因素影響，易導(dǎo)致農(nóng)民經(jīng)濟(jì)受損，失去償債能力，最易導(dǎo)致農(nóng)民生存困難；二是金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險，若放開宅基地使用權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)，可能給金融機(jī)構(gòu)帶來不可預(yù)知的風(fēng)險。
五、完善宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的可行性建議
（一）宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的創(chuàng)新與完善
針對目前關(guān)于農(nóng)村房屋及宅基地使用權(quán)的法律法規(guī)較零亂、分散、沒有形成嚴(yán)密的體系，因此，對于在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點工作中帶來極大不便的相關(guān)法律制度，必須修改、完善以及制定更為合理、明確、具體可行的宅基地使用權(quán)法律制度。當(dāng)前，首先應(yīng)當(dāng)清理現(xiàn)行的相互沖突、矛盾的宅基地使用權(quán)法律制度，并廢止不符合現(xiàn)階段發(fā)展的法律法規(guī)，重新對宅基地的權(quán)屬、取得、處分等相關(guān)制度制定詳細(xì)且嚴(yán)密的規(guī)定，使農(nóng)民真正享有土地占用、使用、收益、處分的權(quán)益；其次，法律應(yīng)明確“地隨房走”原則，農(nóng)村宅基地使用權(quán)隨房屋轉(zhuǎn)讓，可以確立即在依法變更房屋所有權(quán)登記后，可以申請土地使用權(quán)變更登記，但同時要強(qiáng)制規(guī)定轉(zhuǎn)讓房屋人轉(zhuǎn)讓房屋后，不得再申請宅基地；最后，出臺宅基地使用權(quán)抵押的相關(guān)法律細(xì)則，明確宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的條件、對象、期限、流轉(zhuǎn)程序等內(nèi)容。
（二）建立完善宅基地使用權(quán)抵押流程管理制度
宅基地使用權(quán)抵押流程包括：明確的抵押人、抵押物的權(quán)屬明晰、抵押權(quán)人的范圍、抵押登記制度等。如何使抵押流程明晰規(guī)范應(yīng)從以下幾個方面著手：
1、明確宅基地使用權(quán)的抵押人范圍。宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓方為依法原始得或移轉(zhuǎn)繼受取得宅基地使用權(quán)的宅基地使用權(quán)人，包括農(nóng)業(yè)戶口居民［本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員( 農(nóng)) 、非本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)的成員( 農(nóng)戶) ］和城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民，回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑。⑧那么上述成員行使宅基地使用權(quán)抵押時應(yīng)具備何種條件？筆者認(rèn)為，村集體經(jīng)濟(jì)組織所享有的閑置宅基地使用權(quán)可以抵押，但需經(jīng)過村集體經(jīng)濟(jì)組織成員三分之二成員同意才能行使抵押；宅基地使用權(quán)的戶主行使抵押時，不僅應(yīng)征得本集體經(jīng)濟(jì)組織同意，還應(yīng)征得家庭成員的同意，并且應(yīng)承諾設(shè)定抵押的宅基地使用權(quán)在依法償債后有適當(dāng)?shù)木铀蛘叩盅哼^程中的擔(dān)保人為抵押人在宅基地使用權(quán)償債后仍有居所居住；對于因其他方式獲得的宅基地使用權(quán)同樣應(yīng)滿足宅基地戶主抵押時的條件。當(dāng)然無論誰抵押宅基地使用權(quán)或者地上房屋，均應(yīng)享有合法取得的《集體土地使用證》或者《房屋產(chǎn)權(quán)證書》。
2、明晰宅基地使用權(quán)及地上附著物的權(quán)屬。產(chǎn)權(quán)明確則是宅基地流轉(zhuǎn)的必要前提和基礎(chǔ)，產(chǎn)權(quán)明確首先要明確土地權(quán)利的歸屬。2008年建設(shè)部《房屋登記辦法》第4條規(guī)定，房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)辦理。現(xiàn)行法律規(guī)定農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)村集體所有，農(nóng)村村民只享有宅基地使用權(quán)，一般以《集體土地建設(shè)用地使用證》明確農(nóng)民對宅基地的使用權(quán)歸屬。而宅基地上的農(nóng)村房屋屬于農(nóng)民所有，但是現(xiàn)行法律沒有就農(nóng)村房屋的產(chǎn)權(quán)制度予以明晰。因此，結(jié)合地隨房走的原則，應(yīng)當(dāng)建立完整的、權(quán)屬明晰的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度。第一步，對現(xiàn)有的農(nóng)村宅基地使用情況進(jìn)行集中清理，對于沒有使用權(quán)證書的、占用使用的宅基地與證書確定的范圍不符的、有多個使用權(quán)證書的等情形，應(yīng)當(dāng)重新核發(fā)宅基地使用權(quán)證書；第二步，對于現(xiàn)階段的農(nóng)村房屋的權(quán)屬進(jìn)行確權(quán)，根據(jù)屬地原則，由房屋所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的地方人民政府對農(nóng)村房屋的面積、位置進(jìn)行核實登記，并要求與房屋所有人的宅基地的使用面積、位置相符合，再由縣級以上人民政府的房地產(chǎn)管理部門統(tǒng)一核發(fā)農(nóng)村房屋所有權(quán)證書；第三步，建立宅基地使用權(quán)和農(nóng)村房屋所有權(quán)檔案管理制度，由縣級以上人民政府的土地主管部門和房地產(chǎn)部門聯(lián)合對宅基地使用信息和房屋登記信息制作統(tǒng)一檔案保存。
3、明晰抵押權(quán)人的范圍。抵押權(quán)人一般指為宅基地使用權(quán)抵押融資的機(jī)構(gòu)或個人，這里主要包括集體經(jīng)濟(jì)組織、銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)、擔(dān)保服務(wù)機(jī)構(gòu)等。關(guān)于集體經(jīng)濟(jì)組織作為抵押權(quán)人，在經(jīng)濟(jì)條件發(fā)達(dá)的地區(qū),集體經(jīng)濟(jì)組織可以為農(nóng)戶提供抵押貸款,設(shè)定集體經(jīng)濟(jì)內(nèi)部的抵押,在集體經(jīng)濟(jì)組織實力較弱的地區(qū),集體經(jīng)濟(jì)組織為農(nóng)戶的抵押貸款提供一定程度的支持,并為抵押貸款進(jìn)行一定的擔(dān)保。⑨銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)主體時，應(yīng)制定具體的實施方案，明確融資對象、利率、期限和額度，做好規(guī)避貸款風(fēng)險的充分準(zhǔn)備。金融機(jī)構(gòu)對農(nóng)戶的融資用途及條件進(jìn)行審查、對其抵押物調(diào)查、確定抵押融資方式及還款方式等。并由鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上人民政府或委托宅基地經(jīng)營管理部門進(jìn)行宅基地使用權(quán)資格認(rèn)定并予以抵押登記；以及與抵押人協(xié)商對宅基地使用權(quán)進(jìn)行價值評估或協(xié)商其價值。擔(dān)保服務(wù)機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人是有先例的，成都市在2008年5月就成立了成都市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)擔(dān)保股份有限公司，作為連接農(nóng)村各類產(chǎn)權(quán)和銀行的“橋梁”。⑩因此，擔(dān)保服務(wù)機(jī)構(gòu)作為抵押權(quán)人時，可以采取以下措施來防范宅基地流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險：一是政府鼓勵和支持保險公司開辦農(nóng)業(yè)保險業(yè)務(wù)，引導(dǎo)商業(yè)保險機(jī)構(gòu)開發(fā)面向農(nóng)戶的小額信貸保證保險產(chǎn)品、擴(kuò)大政策性農(nóng)村保險范圍、對農(nóng)業(yè)保險的虧損進(jìn)行適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼；二是設(shè)立宅基地使用權(quán)抵押融資風(fēng)險基金，凡有抵押融資意愿的村民每年統(tǒng)一向保險公司交納一定數(shù)額的風(fēng)險基金，當(dāng)出現(xiàn)無法償債時，應(yīng)先由風(fēng)險基金負(fù)責(zé)償債。
4、抵押權(quán)強(qiáng)制登記制度。司法部令《公證機(jī)構(gòu)辦理抵押登記辦法》規(guī)定，農(nóng)民辦理房屋抵押登記手續(xù)，必須要出示房屋的所有權(quán)或者使用權(quán)權(quán)屬或其他證明材料。而宅基地使用權(quán)的抵押同意要求登記。筆者認(rèn)為，宅基地使用權(quán)抵押應(yīng)當(dāng)訂立書面抵押合同，參照城市房屋抵押登記辦法、國有土地使用權(quán)抵押登記辦法，向宅基地主管的行政部門申請辦理抵押登記，并應(yīng)在《宅基地使用權(quán)證》的“注記”欄內(nèi)載明抵押登記的主要內(nèi)容。抵押權(quán)至登記時設(shè)立。除此之外，還應(yīng)限制下列宅基地不得設(shè)定抵押：（一）權(quán)屬不清的；（二）未取得《集體土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》的；（三）土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)用地范圍內(nèi)的；（四）屬于農(nóng)村公益事業(yè)及公共設(shè)施性質(zhì)的；（五）依法被查封或者受其他形式限制的。
（三）建立宅基地使用權(quán)價值評估機(jī)制。任何物品的流轉(zhuǎn)都要求有明確的價值。宅基地使用權(quán)受到的諸多限制，即使進(jìn)入土地交易市場抵押，也往往因無法準(zhǔn)確的估算其價值而無法順利流轉(zhuǎn)。筆者認(rèn)為，抵押的宅基地必須進(jìn)行價值評估，可由抵押當(dāng)事人協(xié)商確定，也可由抵押當(dāng)事人認(rèn)可的具有評估資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)評估確定。抵押宅基地價值不得低于區(qū)（市）縣政府公布的同期、同地區(qū)、同類型宅基地基準(zhǔn)價格。因此，可以設(shè)立宅基地價格評估委員會。宅基地價格評估委員會的構(gòu)成：評估委員會的設(shè)置可以參照仲裁委員會的設(shè)置程序設(shè)置：①確定評估委員基本委員為五人或七人的單數(shù)，該類成員需具備評估的技能；②評估決定的公布制度，并確定征詢意見的時限及不服決定可委托其他機(jī)構(gòu)評估的權(quán)利；③評估委員影響評估的公正性的，賦予權(quán)利人申請回避的權(quán)利。評估委員會負(fù)責(zé)培養(yǎng)專業(yè)資質(zhì)評估人員，規(guī)范土地價值的評估，出具真正具有法律效力的他項權(quán)利證書，為宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)抵押創(chuàng)造有利條件。
（四）建立和完善農(nóng)村社會保障體系。宅基地作為農(nóng)民生存的重要資源，是農(nóng)民最主要的生活保障，關(guān)系到農(nóng)民長期的生存利益，農(nóng)民一旦喪失宅基地，就會引發(fā)農(nóng)戶生存權(quán)保護(hù)的問題。由于我國農(nóng)村至今未建立起社會保障體系，如果任意放開宅基地抵押，可能會造成個人手中的宅基地會增多而導(dǎo)致土地兼并，最終導(dǎo)致參與宅基地抵押的農(nóng)民居無定所。因此，宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)能否順利實施，解決萬一農(nóng)民失地后的社會保障問題是重點。首先，應(yīng)加快建立健全農(nóng)村社會保障體系，加大對農(nóng)村社會保障的財政投入力度，建立以農(nóng)村最低生活保障、養(yǎng)老保險、農(nóng)村醫(yī)療保險等為主的農(nóng)村社會保障體系建設(shè)，逐步弱化土地的社會保障功能，減輕農(nóng)民對土地的依賴。其次，為農(nóng)民進(jìn)行職業(yè)技能培訓(xùn)，提高農(nóng)民的謀生手段，將選擇離開土地的農(nóng)民納入城鎮(zhèn)就業(yè)體系。
結(jié)語
宅基地使用權(quán)制度與農(nóng)民的利益息息相關(guān)，充分發(fā)揮宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)屬性，可以促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)一直是一個難點問題，本文僅簡單分析宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)的存在的問題，并提出個人的一些建議。以期大家共同來關(guān)注探討這一領(lǐng)域的問題，為完善宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)獻(xiàn)策。
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