[ 劉義軍 ]——(2013-3-8) / 已閱9644次
一、破產管理人承擔民事責任的理論基礎
（一）交易費用理論
新制度經濟學者認為，法律制度的設置旨在節約交易費用。圍繞這個核心，政府就要通過制定具有強制力的市場法律制度，通過一系列救濟手段，減少的不確定性，最終達到降低由于社會分工和專業化程度提高而增加的交易費用的目標。現代企業日趨復雜的財會、管理和人事制度是產生獨立的破產財產管理從業人員的直接動因。眾多專業的破產管理人高效、有條不紊地處理著各類破產業務，確保了破產財產的保值增值。與此同時，債權人不得不提高監督成本，提防破產管理人利用職權侵吞、損害破產財產，這無形中增加了交易費用。在這種情況下，破產管理人的民事責任制度應運而生。對債權人和其他利害關系人承擔的注意義務和忠實義務促使破產管理人以最為謹慎的態度對待破產財產，以期實現經營運作的最大效益。法律規定破產管理人須因民事義務的違反而承擔民事責任，使得破產管理人行為的法定成本增加，執業風險加大，可以對其產生較強的威懾力，同時亦可使處于弱勢地位的債權人可以安全、從容地與破產財產的經營管理分離，而不會支付高昂的成本和監督成本。
（二）法律概念分析理論
法學的魅力在于它驚人的對稱性。法學方法論特別注重對概念的體系建構，強調一些基本概念的邏輯分類和對稱。對同一主體而言，法律規范必須保證其權利與義務、權力與責任的一致性。就破產管理人而言，其基于法定受托人的地位能對破產財團產生巨大的支配和影響，并且隨著破產管理人職業特性的成熟，他們獲取管理報酬已經成為常態。對此，法律需要給他們配置相應的義務與責任，以確保法律概念體系的均衡。英美法所特有的信托財產制度也充分體現了講求權力、權利和義務平衡的精神。衡平法有句重要格言：“擁有對他人利益的高度優越與影響之地位即為受信者或受托人”。它強調誠信義務是從處分他人利益可能性而產生的結果。破產管理人作為法定受托人，其承擔執業過失民事責任的原理亦不例外。
（三）社會公共政策理論
學者指出：破產法上除了債權人的利益之外還有其他利益需要顧及，處理破產問題，除了尊重諸如債權人保護的經濟價值之外，還應當重視經濟價值之外的其他諸如道德的、政治的、社會的以及社會個體利益的價值等。破產管理人對破產財產掌握和控制已經不僅僅代表著全體債權人的利益了，他們的管理行為還關系到廣大雇員的生計和國家的稅收。社會使命的背負把破產管理人推上了利益沖突的浪尖。由于大公司大企業破產財產的公平分配直接影響著社會經濟生活的穩定，為了對破產管理人進行有效的控制和監督，立法者要求破產管理人承擔執業過失民事責任的態度已經異常堅決。
（四）權利濫用禁止理論
所謂權利濫用之禁止，是指一切民事權利之行使，不得超過其正當界限，行使權利超過其正當界限，則構成權利濫用，應承擔侵權責任。根據這一理論，破產管理人因其法定受托人的地位對整個破產財團的控制權，他們可以基于破產財產最大化的正當目的行使其控制權，但其運用其控制力對破產財團的經營決策施加影響時，應該是為了破產財團和全體債權人的整體利益而行事，不得為自己謀取不正當利益，亦不得疏于注意導致破產財產遭受損害。如果破產管理人未能履行法律規定的誠信義務，則應承擔相應的損害賠償責任。
二、破產管理人民事責任的性質
依民法理論，破產管理人在執業過程中因出現差錯而發生的民事責任，可以分為違約責任與侵權責任兩種。違反約定義務承擔違約責任，而違反法定義務則須承擔侵權責任。在歷史上，合同法一直是法官用以控制專業人士行為的主要手段。法律用隱含條款的方式載明專業人士必須運用合理的注意和技能來彌補合同條款的漏洞和不足。所不同的是，破產管理人盡管也以專業人士的身份提供服務，但法院從一開始就在破產管理人的選任中扮演著重要角色，成為不可替代的部分，這在很大程度上削弱了破產管理人作為全體債權人受托人的色彩。考慮到破產程序一般強制執行程序的性質和破產管理人法定受托人的法律地位，不論破產管理人是由法院任命還是由債權人會議任命，均不能降低破產管理人的執業注意標準。立法和判例中總結確立的破產管理人民事義務是在對社會公共政策審度后的一種概括，目的是為了制約處于優勢地位的破產管理人，保護債權人和其他利害關系人的合法利益。因此，由違反法定注意義務和忠實義務引起的侵權責任在破產管理人執業過程中的作用是基礎性的。在侵權法迅速發展的破產管理人的責任承擔對象不再僅僅是債權人了，而且擴展到有利害關系的第三人，侵權責任以其開放性、靈活性倍受法官青睞。正是基于此，新《破產法》第二十二條第三款規定：“指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規定”。2007年4月12日，最高人民法院公布了由本院審判委員會第1422次會議通過的《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》，該規定于2007年6月1日施行。由此可見，我國法院對管理人的委托采用指定方式，所以，我國破產管理人的民事責任屬侵權民事責任。
三、破產管理人民事責任制度的構建
（一）主觀過錯或無過錯
大體上，美國判例法在破產管理人民事責任標準領域有三種主要觀點或曰三個發展階段：故意標準、過失標準和重大過失標準。筆者認為，美國的破產管理人民事責任主觀標準的發展階段是與其托管人制度的發展分不開的。英美法系國家憑借高度發達、完善的信托制度，將財產的信托關系引入企業破產法，使受托人在法律上具有獨立地位，僅以受托人的名義為法律行為，建立了成熟的托管人制度。新《破產法》施行后，最高人民法院啟動了企業破產法司法解釋起草工作，目前已經完成《企業破產法司法解釋（征求意見稿）》。《企業破產法司法解釋（征求意見稿）》第十一章法律責任四—管理人民事責任中，提及到過錯責任和備選方案中的無過錯責任。筆者認為，目前我國破產管理人民事責任宜適用過錯責任，且宜采用故意和重大過失標準。理由是：1、我國的破產管理人還處于培育階段。我國的破產管理人指定制度正是考慮到了這一點。2、我國破產管理人執業現狀的需要。（1）被動執業，報酬難以預期。如以隨機方式確定的異地破產管理人，在對破產企業的財產狀況一無所知、未能對管理風險和管理能力進行評估的情況下，被動接受指定，而且無正當理由不得拒絕法院的指定，無疑增加了其執業風險。管理人業務作為一個新興的行業，管理人對報酬的期盼值比較高。但如何確定管理人的報酬對法官而言是個兩難的選擇。（2）職工問題及相關費用難以解決。來自北京二中院的調研報告顯示：“企業破產法雖然規定了專業管理人制度，取代了以前帶有濃厚行政色彩的清算組，但在新舊法過渡時期，在國有企業破產案件中清算組的存在仍然是非常必要的。實踐證明，國有企業破產中許多歷史遺留問題，如職工安置等，不是管理人單獨能夠解決的，需要政府等多方力量來綜合治理，共同解決，清算組存在有特定的作用”。（3）責任重，風險高。來自福建省司法廳的數據顯示，2007年度年檢的福建省律師事務所337家，4163名律師，其中廈門市律師事務所55家，815名律師。但報名參選福建省高級人民法院企業破產案件管理人名冊（名額：機構20個，個人10名）的，只有25家律師事務所和59名律師(其中廈門6家，13名律師)最后入選的只有15家律師事務所（廈門5家），9名律師（廈門4名）。
（二）義務的違反
在破產管理人承擔的民事義務中，破產管理人所承擔的忠實義務居于首要位置。破產管理人的忠實義務要求破產管理人不得以損害債權人和其他利害關系人利益的方式行為，不得將自己或與自己有關聯的人的個人利益置于債權人利益和其他利害關系人利益之上。破產管理人忠實義務的核心在于破產管理人不應當利用自己作為破產財團受托人的身份獲得個人利益。就忠實義務的本質而言，忠實義務屬于一種客觀性義務，同時也是一種道德性義務，它強調破產管理人實施的與債權人和其他利害關系人利益有關的行為必須具有公正性。在實踐中，破產管理人的忠實義務常有以下表現形式：1、破產管理人不得因自己的身份而受益。2、破產管理人不得收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其他好處。3、破產管理人必須嚴守競業禁止原則。4、破產管理人非經允許不得泄漏破產業務的商業秘密。5、破產管理人不得侵吞破產財產及其掌握的其他財產。6、破產管理人不得利用破產財團的和商事機會。破產管理人的忠實義務采用了客觀的標準，無須深入考察破產管理人的主觀意圖，違反忠實義務的認定相對簡單和直接。
相對忠實義務而言，破產管理人注意義務則復雜許多。目前世界各國都通過制定法或判例法的形式先后確立了破產管理人承擔的一般性注意義務。注意義務是指履行一個普通謹慎的人在相似情況下將付出的注意與勤奮的義務。破產管理人的注意義務本質上是一種管理性的義務，是破產管理人在管理破產財產活動時應依法運用自己的才能、技能、知識、判斷和經驗并達到某種標準的義務。破產管理人的注意義務與其承擔的職責緊密相連。在實踐中，破產管理人的注意義務具體表現主要有：1、謹慎接管債務人移交的全部財產和與財產有關的一切帳冊文件。2、對破產財團的管理處分，包括保管清理破產財產、繼續經營債務人事業等。3、對破產債權的調查審查。4、盡心處理各種訴訟仲裁活動。5、向法院、債權人和其他利害關系人報告工作和通告。6、請求召開債權人會議。7、對取回權、別除權的標的物的善管義務。8、依法變價和分配破產財產。9、審慎選擇委托提供相關服務的專業人士。10、與破產程序相關的其他注意義務。
破產管理人除了要承擔其作為破產管理人的注意義務以外，還要承擔其他法律上的注意義務。如果破產管理人繼續經營公司業務的，必須遵守公司法上關于公司董事注意義務的規定。此時，破產管理人在經營管理過程中的注意義務則表現為：1、遵守公司法和其他制定法規定的注意義務。2、遵守公司章程規定的注意義務；在授權范圍內行為的注意義務。3、一般的勤勉義務。
（三）損害后果
按照大陸法系和英美法系的理論，過錯責任必須具備損害后果這一要件。侵權損害可分為兩大類別即有形損害和無形損害，其中，有形損害包括侵犯他人的有形財產和有形人格而導致的損害，而無形損害包括侵犯他人的經濟利益和無形人格而導致的損害。破產管理人作為破產財團的法定受托人，控制和經營破產財產，其執業過失導致利害關系人損害一般被認為屬于財產損失范疇。實踐中，破產管理人的失職行為既可能導致破產財團的積極損失，如額外付出、財物的毀損滅失，又可能導致破產財團的消極損失，如利潤損失、商事機會的喪失。因此，“財產”一詞應作擴充解釋，包括有形財產和無形財產。對無形財產侵害所造成的損失在普通法中稱為“純經濟損失”。破產管理人侵權行為的損害后果包括對破產財團有形財產的損害是毫無疑問的。在現代兩大法系國家，過失侵權原則上不對他人的純經濟損失提供保護，僅僅在例外的情況下，過失侵權法始對原告的純經濟損失提供保護。過失侵權法究竟保護哪些范圍內的純經濟損失，各國并無統一的標準。
（四）因果關系
因果關系是侵權行為法中的重要概念。在民事責任中，因果關系通常被視為聯系侵權行為和損害后果之間的邏輯紐帶。在侵權法尤為發達的普通法國家，法官采取了“事實原因”和“法律原因”兩分法的分析進路。法官們在實踐中總結出“除非判斷法”來確定被告行為是否屬于事實原因，即“如果沒有被告的行為，原告是否還會遭受相同的損失”，如果答案是“否”，則被告的行為會被視為原告損失的必備條件，即事實原因成立；如果答案是“是”，則被告的行為不是必備條件，也就不可能成為事實原因。通常，法官會考慮以下幾個方面的因素：時間上的順序性、原因現象的客觀性、結果的自然性和合理性等。實踐中居于統治地位的法律原因認定方法是“可預見性”規則，該規則強調被告只對自己可以預見的損害后果承擔法律責任，可預見性是以普通理性之人在相類似情形下的預見能力為衡量標準。
（五）責任的免除及限制
1、免責情形
破產管理人在履行職責過程中受到諸多限制，這在一定程度上增加了管理的難度，如果法律無視破產管理人執業風險過高的事實，則顯失公平，不利于這一職業的生存和發展。（1）商事判斷規則。其基本涵義是破產管理人直接控制破產財團經營決策時，只要基于合理的商業目的進行風險性經營活動，即使失敗，亦免于責任追究。除非該錯誤是由于管理人主觀過錯造成的。（2）法院指令。法律規定，破產管理人的行為如果事先得到法院的許可，可取得責任豁免。該條件只在管理人善意利用法院指令行事時方可免責。（3）時效限制。羅馬法上有句法諺：“法律不保護權利的睡眠者。”時效制度設立的初衷，就在于對民事權利的限制。對破產程序中的利害關系人而言，要求破產管理人承擔民事損害賠償責任的權利屬于請求權，適用訴訟時效。（4）最高限額賠償。目前各國破產法并沒有對最高賠償額制度作出規定，但我們可以在海商法中找到類似的制度。我國海商法第11章對海事賠償責任限制作了詳細的規定，采用了“計算單位”這一標準。
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