[ 王冠華 ]——(2013-3-20) / 已閱17971次
從上述違反《公司法》第16條典型的十種情形的法律后果分析來看，在對外擔保事項上，無論公司章程是明示規定還是保持“沉默”，無論是由董事會決議還是由股東（大）會決議，無論決議內容是否突破公司章程的先行規定，無論該決議形成后是否存有瑕疵，均為形成公司對外擔保的法人意思，并不調整公司與外部任何第三人之間的關系；站在公司的角度看，顯然均為公司的單方行為，亦無須其他方的介入，既不涉及將公司對外擔保的法人意思對外部表達問題，更不涉及公司對外擔保合意之形成問題。當公司與擔保債權人形成擔保合意，即形成對外擔保合同時，是公司法定代表人或其有權代表將公司法人意思表達于外部，并與擔保債權人意思表示趨于一致的結果，而非公司法人意思形成后的直接的、必然的結果。從《公司法》第16條來看，所謂對外擔保之“違規”，本質上是公司的內部意思與外部表示的不一致，問題出在公司的擔保行為上，而非出現在與擔保債權人所形成的對外擔保合意上。因此，認定《公司法》第16條規定對于公司對外擔保合意形成的法律效力，前提就是需要分析和確定《公司法》第16條規定的公司擔保法人意思形成的相關因素對公司對外擔保合意是否會產生影響。
1、《公司法》第16條沒有苛以擔保債權人審查公司章程的義務，法律也不宜作出設定該等義務的強制性規定
如前述，根據《公司法》第11條規定，依法制定的公司章程的效力僅及于公司及其內部機關和人員，并不具有對世效力。顯然公司不能因為公司章程已經在工商部門登記備案或者以其他形式對外公布而推定公司外部任何第三人知曉該章程規定，并進而賦予公司章程以法律的約束力而拘束于公司外部任何第三人。由于公司章程屬于公司的內部規則，筆者以為，即便是出于提高交易效率和降低交易成本的考量，為保護與公司交易的相對人的信賴利益，也不宜苛求該相對人負有審查公司章程的義務。在對外擔保問題上，亦當如此。更何況《公司法》第16條及其他相關法律也沒有相應的強制性規定，法律也不宜作出設定該等義務的強制性規定。原因就在于：
首先，從擔保債務人角度看，該等義務一旦經法律設定后，將嚴重背離《公司法》的立法宗旨，并將造成規范適用上的嚴重沖突和無所適從。如類推適用前述專家重述之法律規則課以擔保債權人審查公司章程的義務，則擔保債權人對公司章程進行審查時：(1)如以“公司章程在形式上有無”作為“審查限度”的合理判斷標準，則這一民事義務沒有設定的必要，因為公司章程制定是公司成立時發起人的法定義務，不制定公司章程就會導致公司成立不能，也不可能進行工商登記，反之，公司成立后，就必然已經制定了公司章程，無需相對人審查“公司章程有無”；同時，如前所述，對對外擔保事項，公司章程享有“沉默”權，公司章程對對外擔保問題未作規定，并非對公司對外擔保能力的限制；(2)如以“董事會或者股東（大）會決議在形式上有無”作為“審查限度”的合理判斷標準，亦如前述，會產生諸多疑問和法律適用上的沖突，在法律上也無任何實際意義；(3)如以“公司章程和董事會或者股東（大）會決議在形式上均為有無”作為“審查限度”的合理判斷標準，則當公司章程沒有規定、董事會或者股東（大）會作出對外擔保的決議時，在這種情形下是應該認定公司已形成對外擔保的法人意思呢，還是認定尚未形成？尤其是公司章程于對外擔保問題“沉默”下的董事會決議，依《公司法》的規定由于董事會不具有制訂或修改公司章程的權力，其對于對外擔保的意思表示會不會因為公司章程的“沉默”而有超越權限或者濫用權限之嫌，這都會使得對外擔保的法律關系更為復雜，即便是在相對人能夠很容易獲悉上述相關文件的前提下也會使得相對人無從也無能力判斷而徒增交易障礙，更何況《公司法》并沒有給予相對人以知情權，要獲悉上述文件在現實經濟生活中存在諸多的切實障礙；(4)如以“對外擔保事項程序實施契合公司章程明文具定”作為“審查限度”的合理判斷標準，就會使得擔保債權人在公司內部行為存在形式性瑕疵或者實質性瑕疵時進入公司內部，比如部分股東未依《公司法》第25條第2款規定在公司章程上簽字、蓋章，或者董事、股東未及時在董事會決議、股東（大）會決議上簽字確認等，為確保交易安全，擔保債權人必將進一步探求全體股東的真實意思表示。在法律沒有也不會賦予與公司交易的相對人對于公司的知情權的原則下，擔保債權人對于全體股東真實意思表示的探求就必將干擾公司的正常經營與運作，從而嚴重影響公司的獨立性；更何況“權利在公司，義務在相對人”，權利義務不一致，這本身就是一種極不合理且嚴重失衡的制度安排，為保護商業秘密和合法權益不受侵犯，必將遭到來自公司方面的抵制和不合作，相對人履行審查的法定義務也終必將難以實現；進一步地，根據《公司法》的規定，在絕對必要記載事項外，公司章程對于任意記載事項擁有“沉默權”。當公司章程對公司對外擔保事項保持“沉默”、相對人審查公司章程后發現章程未對公司對外擔保事項予以規定時，那么擔保債權人是應該與公司繼續進行交易呢，還是應該就此終止與公司的合作？因為依“契約自由”原則安排交易則必然會違反“具體交易事項實施程序與內容契合公司章程明文具定”的審查標準路徑額定的交易制度；此外，即便公司章程對公司對外擔保事項不保持“沉默”，但當對外擔保事項程序實施與公司章程的規定不一致時，那擔保債權人應當如何為之呢？……顯然，法律課以與公司交易的相對人負有審查公司章程的義務，只會使問題越來越復雜化。
其次，從公司的角度看，苛以與公司交易的相對人承擔審查公司章程的義務，無疑是將公司內部行為外部化，亦是公司章程對內效力在公司外部的不合理甚至是違法擴張。
最后，依公司法的一般原理，對外擔保事項作為公司章程中的一項任意記載事項，不具有對抗擔保債權人的效力。根據《公司法》第25條、第82條規定，股東的姓名或者名稱、股東的出資額均屬于公司章程的絕對必要記載事項。《公司法》第33條規定，“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”換言之，股東的姓名或者名稱、股東的出資額等公司章程的絕對必要記載事項不具有對外的法律效力，包括擔保債權人在內的公司任何第三人無需審查公司章程中的股東的姓名或者名稱、股東的出資額等。因此，作為公司章程的絕對必要記載事項尚且不能對第三人產生法律上的對抗效力，舉重以明輕，作為任意記載事項的對外擔保當然更不能對第三人產生法律上的對抗效力。
因此，從上述分析可以得出結論，在現行的法律框架下，公司章程的效力僅及于公司及其內部機關和人員；在公司實施對外擔保等具體交易事項時，苛求與公司交易的相對人承擔審查公司章程的義務，既無法律上的依據，更混淆了公司的內部法律關系與外部法律關系的邊界；依據《公司法》相關條文規定在司法實務中人為推定設定該等義務，不僅有違于法律意旨，而且徒增交易成本，不符合市場經濟交易效率與信賴的要求，實不足取。
2、《公司法》第16條沒有苛以擔保債權人審查董事會決議、股東（大）會決議的義務，法律同樣不宜作出設定該等義務的強制性規定
股東（大）會決議是公司股東（大）會依照法律和公司章程規定的程序作出的決定，系在多數決的原則下多個股東的意思表示趨于一致下的產物。在法律性質上，股東（大）會決議本質上屬于一種多方法律行為，系由同一內容的多數意思表示的合致而成立。對于股東（大）會決議效力范圍問題，《公司法》沒有直接予以明確規定。通說認為，股東（大）會是公司意思決定機關，承載著公司意思表示器官的功能。股東作為“公司的所有者”，由所有者決定公司的意思是符合法律之邏輯的，故在所有權與經營權分離的公司治理結構下，所有者基于其對公司資源的控制權，作出“所有者決議”即“股東（大）會決議”以實現保護其利益安全的目標，應該得到公司的遵守和執行，這是不難理解的。同時，從法律解釋論的角度分析，我們也可以得出下列結論：股東（大）會決議對股東、董事、監事、高級管理人員以及一般員工均產生拘束力。
同理，在法律性質上，董事會決議亦屬一種多方法律行為，亦系由同一內容的多數表示的合致而成立。依法律解釋論，在法律和股東（大）會授權范圍內，依法律和公司章程形成的董事會決議對公司、股東、董事、監事、高級管理人員以及一般員工同樣均產生拘束力。
但是，無論是董事會決議，還是股東（大）會決議，對于擔保債權人等與公司進行民商事交往活動的外部當事人是否同樣具有約束力呢？在對外擔保問題上，法律是否應作出設定擔保債權人審查董事會決議、股東（大）會決議的義務之強制性規定呢？答案是否定的，原因如下：
首先，依法理，民事法律行為的生效要件一般有三，一為行為人具有相應的民事行為能力；二為當事人雙方意思表示真實；三為不得違反法律和社會公共利益。筆者以為，在對外擔保問題的“意思表示真實”要件上，需要考量的是公司對外作出擔保的意思表示是否真實、是否不存在無效之情形，而并非公司的內部法人意思是否形成、形成是否存有瑕疵。因此，將對“公司的內部法人意思”的考量納入對外擔保之民事法律行為之生效要件，人為地苛以擔保債權人等外部當事人審查“公司的內部法人意思”，顯然從根本上違背了民法學的一般法理，也不為法律所認可。
其次，從公司作為民商事主體實施法律的過程來看，制訂公司章程、形成董事會決議以及股東（大）會決議，均為公司內部意思形成階段，在該階段形成的公司內部意思文件，其與法律不同。擔保債權人有遵守法律的法定義務，但沒有遵守公司內部意思文件的法定義務；同時，如前述，公司內部意思文件僅具有對內的一般約束力，即便將其對外公布，也不應當要求與公司無關的人去了解和知悉，法律也不應當苛求每一個欲與公司建立民事法律關系的相對人在訂立合同時先去了解、知悉公司內部意思文件，這樣不僅徒增交易成本，而且將從根本上動搖信賴這一商事活動的基礎，也不利于維護交易安全。
3、結論
從上述分析，我們可以得出結論，公司對外擔保合意形成的前提在于公司擔保的對外表示行為之“有效”，而該等“有效”一般又以符合民事法律行為生效要件為前提。換言之，即便在公司內部意思存有瑕疵的情況下，只要公司對外擔保的表示形式不存在無效的情形，公司就應受該對外表示行為的約束。基于前述，由于法律不宜也不應設定擔保債權人等與公司進行民商事交往活動的外部當事人審查公司內部意思的強制性義務，故《公司法》第16條規定并不能適用于對公司對外擔保合意形成的法律效力之認定。結合前述對《公司法》第16條規范屬性的分析，筆者認為，該條文的出發點主要在于強化公司對外擔保的決策程序，規避相應的利益沖突，從而規范公司治理以最終保護中小股東和債權人利益。因此，《公司法》第16條規定是對公司決策機構的要求，并非法律苛求擔保債權人審查公司內部意思文件的依據，更非否定公司對外擔保效力的依據。
三、公司對外擔保不同階段適用的法律規范
從公司作為擔保人角度來看，公司對外擔保合同簽訂前，一般需要經歷公司內部意思形成、擔保意思對外表達以及與擔保債權人擔保合意達成三個階段。第一階段是公司內部決策機關采資本多數決通過決議形成法人意思，第二階段是法定代表人或者有權代表等公司代表機關將法人意思對外表達，均為公司單方行為，這兩個階段屬于公司的對外擔保行為。
由于不論公司對外擔保內部意思是由董事會形成，還是由股東（大）會形成，參與擔保關系的只能是公司而非該機構，同時根據《公司法》規定，董事會和股東（大）會為公司的決策機關，并非公司對外代表機關，公司對外代表機關在現行法律框架下一般為公司法定代表人或者有權代表。因此，對于第二階段，公司代表機關將對外擔保的公司內部意思對外表達時，由于牽涉民事代理制度和代表制度，故應適用于《合同法》調整，而不宜由《公司法》予以規范。
當公司與擔保債權人達成擔保合意時，即第三階段，是公司與擔保債權人雙方意思表示一致的產物，擔保合同的效力應視該等合同是否具備法律行為的生效要件而定，其主體資格、成立、生效、違約及認定、損害賠償等，應由《合同法》、《物權法》和《擔保法》等法律法規調整，而不宜由《公司法》予以規范。
因此，依前述專家重述之法律規則，課以擔保債權人審查公司內部意思的義務，即可推定認為將適用于第一階段的法律規范同時強制適用于第三階段，并在一定程度排除和限制了第三階段本應調整的法律規范之適用，既違背了法律適用的邏輯，又混淆了法律適用的邊界，也為法律調整方法所不能容忍。從這個角度來說，在公司對外擔保問題上，基于《公司法》第16條的調整范圍，法定代表人或者有權代表作為公司的對外代表機關，將對外擔保內部意思對外表達并與擔保債權人達成真實“合意”，除非擔保債權人不善意，其與擔保債權人簽署的擔保合同，應確認為有效。
四、結論
通過以上分析，筆者認為，《公司法》第16條第1款規范屬性是任意性規范，第2、3款規范屬性是管理性強制性規范，其立法意圖是規范公司治理，是對公司對外擔保內部意思形成合法或合規性的確定，而不在于對公司對外擔保合同的效力作出規范。因此，不宜也不應將《公司法》第16條視為對公司對外擔保能力限制的規定，視為法律苛求擔保債權人審查公司內部意思文件的依據；更不應將該條視為認定公司擔保對外表示行為有無效力、或者否定公司對外擔保效力的依據。
作者：王冠華，法學博士，北京市博金律師事務所專職律師，13810112545
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