[ 鄭慧媛 ]——(2013-3-18) / 已閱21699次
公司是以營利為目的的企業法人，由公司的成員和財產構成。公司的運營需要遵守一定規則，主要是公司自身訂立的公司章程，以及以《公司法》為代表的法律法規。兩種規則相比，法律法規具有較強的強制性和普遍性，而公司章程則更加靈活并符合公司的特殊性，二者的沖突有時不可避免。比如在實務中，公司以章程改變公司法規定的股東會和董事會職權的情況經常發生，改變的主要內容通常是將公司法上明確規定的應當由股東會行使的職權轉而授予董事會行使。這種更改是否因違反法律強制性規定而無效？或者說公司章程改變公司法規定的股東會和董事會的職權的邊界為何？這需要分別從公司章程本身的性質，以及公司法對股東會和董事會職權規定的性質為出發點，進行分類分析。
一、公司章程的性質
關于公司章程的性質問題，各國的立法和學說都不盡相同，主要分為“自治法規說”和“契約說”。
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日本、韓國的公司立法認為公司章程是公司內部的自治法規，自治法說認為，公司章程是公司發起人根據法律賦予的“自治立法權”所制定的公司內部的“自治法”。[1]該說認為，公司章程雖具有契約或合同的作用, 但是, 二者是不能相互等同的, 公司章程并非完全意義上的合同。具體來說有四個區別: 首先兩者的效力范圍不同; 其次兩者的制定與修改程序不同; 第三兩者生效時間不同; 第四兩者作用不同。[2]該說的體現是章程一經訂立，不僅參與制定章程的股東有約束力，而且可以約束以后加入公司的股東及高級管理人員，這就與具有相對性的契約是截然不同的。公司章程自治法說注意了公司章程與契約的區別，強調在當事人自主意思的基礎上，國家對公司章程有一定的規范約束，但是指出但是自治法說也有缺陷。首先，法規是“享有立法權的國家機構制定的具有普遍約束力的行為規范的總稱，而用以歸納章程的性質似有不妥。”[3]；其次，章程的效力范圍是也不能約束廣大公眾，而用“法規”不能準確表明公司章程的效力范圍。因此公司章程自治法說也受到了一些學者的否定。
（二）公司與股東之間的契約
英美法系則把章程視為公司與股東之間的契約。契約說認為，公司章程是股東之間在平等協商基礎上就設立和運行公司的權利和義務達成的文件，是股東自由意志的體現。 “公司章程是公司與其成員之間的一種協議，也是公司成員與成員之間的一種協議。’[4]契約說體現了制定章程過程中，股東的自由意志，體現了公司法的司法蘇醒，但仍有缺陷無法自圓。第一，契約與公司章程的效力范圍不同，章程包含了對未來公司的約束，公司章程不但對參與制定章程的股東或發起人有約束力，對公司未來的股東也具有約束力，而根據合同的相對性原理，合同效力只及于簽約各方當事人。第二，從內容上來說，公司章程有一些必須規定的內容即絕對必要記載事項，還有一些必須遵守的強制性規范，這與契約的意思自治原則是相悖的。第三，從程序上來說，公司章程有更嚴格的制定與修改程序、特殊的表現形式與生效條件。第四，由于公司董事、經理不是公司章程制定的當事人，根據契約法原理，公司章程就不能約束董事和經理，這不利于保護小股東和債權人的利益。
（三）小結：公司組織活動的基本規則
可以看出，學界對公司章程性質的認識有較大分歧，從理論上來講，筆者傾向于自治法說，但在國家長期控制經濟，市場剛剛開放數十年的中國來說，強調章程的自治性有著重要的意義，這一點必須要著重強調。而且，無論其性質如何，公司章程是規范公司的組織和活動的基本規則，是股東和發起人就公司的重要事務所做的規范性和長期性安排。章程作為公司的自治規范，應由公司依法自行制定。無論是將公司章程理解為公司社團的自治法規, 還是股東與發起人就公司重要事務所做的規范性和長期性協議安排, 公司章程都體現出當事人之間較強的合意性, 其屬于私法自治的范疇當無疑義。[5]
二、公司法對于股東會職權規定的性質
公司法對股東權利的規定，從權利的性質上來說可分為固有權和非固有權，從規定的性質上來看，傳統將其分為強制性規定和任意性規定。對于這幾個概念的辨析對于本文的探討有著關鍵的意義。
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固有權又稱不可剝奪權, 是公司法賦予股東的、不得以公司章程或者股東( 大)會決議予以剝奪或者限制的權利。非固有權又稱可剝奪權, 是指以公司章程或股東( 大)會決議可剝奪或者限制的權利。共益權多屬于固有權, 自益權多屬于非固有權。 [6]通常, 共益權和特別股東權均屬固有權。法律允許由公司章程或股東大會決議加以限制或剝奪的股東權為非固有權, 自益權中的一部分便為非固有權。過去常常認為，限制股東固有權的章程條款無效, 限制股東非固有權的章程條款有效。該種理論將從權利著手區分章程自治邊界，有一定的意義, 但是具有如下缺陷: 首先,共益權與固有權、自益權與非固有權并非嚴格對應關系, 比如股利分配請求權、異議股份收買請求權、解散公司訴權皆屬自益權, 然而若由章程加以限制或剝奪, 顯屬不當, 表決權雖為共益權, 但是公司可以不按出資或股份比例行使。其次, 它沒有回答某種權利歸為固有權或非固有權的法理依據或者說正當性何在。再次, 任何權利皆具有處分性, 固有權標準無法清晰說明股東自身是否可以放棄其享有的固有權。最后, 它忽略了章程訂立過程中股東的自由意志，未能說明股東同意和公司章程規定的關系。
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過去，學者們曾對《公司法》究竟是強行法還是任意法進行過激烈的探討，但是隨著市場經濟的深入，現在的通說認為公司法是一部兼具強制性規范和任意性規范的私法。依可否由當事人的意思變更或拒絕適用為標準, 可以將公司法規范分為任意性規范和和強制性規范。前者“ 僅為補充或解釋當事人之意思, 得由當事人之意思自由變更或拒絕適用” ( 后者為“ 凡法律規定之內容, 不許當事人之意思變更適用者” 。[7]我國公司法第5條明文規定公司從事經營活動, 必須遵守法律、行政法規,民法通則第58條規定違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。因此, 公司章程必須遵守公司法的強制性規定,否則章程內容無效。[8]
這就引發了一個問題：公司法關于股東會和董事會職權規定的性質究竟如何?如幕公司法關于股東會和董事會職權的規定為強制性規定的話，自無以章程改變公司法規定的可能；反之，如果上述規定為任意性規定的話，則可以章程改變公司法規定的股東會和董事會的職權。
美國學者M v愛森伯格認為公司是人和財產的結合。他將公司法的規則分為結構性規則、分配性規則和信義性規則。結構性規則是指有關決策權在公司機關的配置、行使決策權的條件以對公司控制權配置的規則；分配性規則是關于對股東資產進行分配的規則；信義性規則是指調整經理和控制股東義務的規則。在此基礎上，愛森伯格將上述規則與公司類型結合起來，對于公司法的性質做進一步的探討。他認為，在閉鎖公司(即通常所說的有限責任公司)中股東人數較少，應允許股東自己決定其自治規則，所以，除了信義性規則為強制性規則外，公司法的其他規別多為任意性規則。而在股份有限公司中，股東人數過多，無法在制定公司章程時討價還價，此時應由法律時其內部事務進行較詳細的安排，所以．此時信義性規則和結構性規則都應屬于強制性規則。[9]
我國也有學者將公司法的規則分為普通規則和基本規則兩大類。前者指有關公司的組織、權力分配和運作及公司資產和利潤分配等具體制度的規則, 后者指涉及有關公司內部關系( 主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關系) 的基本性質的規則[10]
�。ㄋ模┬〗Y：原則性的結論
如前所述，不宜對公司法全部規定做簡單的強制性規定或者任意性規定的劃分。公司作為商事主體，必然要和社會上其他主體發生商業往來，會涉廈其他主體的利益。因而，公司法為保護社會利益必然會規定一些強制性的條文規范。就股東會和董事會的職權而言，應當屬于公司治理方面的內容，公司法對這部分內容的規定，應在不同公司類型的前提下研究公司法的性質，在有限責任公司中，應更強調自治性，所以只把亟須保護的公司內部關系的規則(基本規則)視為強制性規則．而將普通規則視為任意性規則，當然也不排除個別情形的例外。股份有限公司的情況則有所不同，由于股東和經理人員之間必然的利益沖突，所以除了普通規則中有關利潤分配的規則為任意性規則外，普通規則中的權利分配規則和基本規則都應是強制性的。買踐中也常常可以見到通過有限公司通過章程擴張公司董事會權限．以使公司的決策更加富有效率。
三、超出一般性的例外情況
前面的論述之所以說是“一般情況下”，是因為，它是建立在這樣一個邏輯前提下，章程是經過公司全體股東的協商通過的，體現了全體股東意志的統一。
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但是，不能忽視的一點是，隨著股份有限公司，尤其是上市，公司的大量增加．公司的股東數量日益增多，相當一部分股東，尤其是中小股東對于公司章程的制定和修改是沒有發言權的。在這種情況下，公司章程往往只體現大股東的意志和利益，而這部分人又往往具有公司董事的第二重身份，此時，公司章程對于股東會和董事會職權的修改常常會損害到公司中小股東的利益。在這種情況下，就不應當允許公司章程對股東會和董事會的職權進行修改。
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