[ 羅開卷 ]——(2013-3-28) / 已閱7695次
【案情回放】
2006年12月至2010年12月，朱某在擔任上海生產(chǎn)資料交易市場（以下簡稱生資市場）財務經(jīng)理期間，利用其負責管理單位賬外資金的職務便利，單獨或伙同石某、胡某（另案處理），多次挪用公款進行營利活動：2006年12月至2007年2月期間，從其個人保管的“公款私戶”賬戶內(nèi)四次劃款30萬元、一次劃款20萬元至其個人工商銀行銀證通賬戶，用于個人申購新股，每次使用后均很快歸還；2007年3月至5月期間，從其個人保管的“公款私戶”賬戶內(nèi)劃款16萬元，提現(xiàn)單位大額存單14萬元，一并30萬元存入上述銀證通賬戶，用于股票交易，使用后很快歸還；2010年11月，將從生資市場銀行賬戶內(nèi)提前領(lǐng)取單位暫扣的2010年職工效益工資共計21萬余元，先后用于申購新股、購買理財產(chǎn)品等營利活動，使用后也很快歸還。
2012年8月3日，上海市徐匯區(qū)人民法院認定:被告人朱某在擔任生資市場財務經(jīng)理期間，利用其負責管理單位賬外公款的職務便利，單獨或伙同他人先后多次挪用公款進行營利活動，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成挪用公款罪，且部分系共同犯罪，應予處罰。被告人朱某系自首，到案后能認罪、悔罪，并已退賠全部贓款，依法予以減輕處罰。法院遂以挪用公款罪判處被告人朱某有期徒刑三年，緩刑四年。
一審判決后，被告人朱某沒有上訴，檢察院沒有抗訴，判決已發(fā)生法律效力。
【不同觀點】
本案中，對被告人朱某以挪用公款罪定罪沒有爭議，但對其挪用公款的數(shù)額是認定30萬元，還是65萬余元抑或是191萬余元，存在以下幾種不同觀點：
公訴機關(guān)：被告人朱某在擔任生資市場財務經(jīng)理期間，利用其負責管理單位賬外資金的職務便利，單獨或伙同他人，多次將單位公款劃入個人股票賬戶，用于申購新股、進行股票交易等營利活動，共計65萬余元，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成挪用公款罪，應處五年以上有期徒刑。被告人朱某系自首，依法可以減輕處罰。
某學者：本案中，雖然被告人朱某每次挪用公款后都很快歸還其單位，但每次挪用公款行為都獨立構(gòu)成挪用公款罪，且為既遂，屬于刑法理論上的連續(xù)犯，應比照多次盜竊、貪污、受賄犯罪數(shù)額累計計算的做法，對每次挪用公款的數(shù)額累計計算，以此作為挪用公款的總數(shù)額。這樣，被告人朱某挪用公款的數(shù)額就應該是六次挪用“公款私戶”賬戶內(nèi)資金156萬元和提現(xiàn)的單位大額存單14萬元及單位職工效益工資21萬余元，共計191萬余元，屬于挪用公款數(shù)額巨大。
某辯護人：本案中的公款包括“公款私戶”內(nèi)的公款、提現(xiàn)的單位大額存單14萬元及單位職工效益工資21萬余元。就被告人朱某七次挪用公款行為而言，處于不同時間段，且每次使用后均很快歸還，屬于反復挪用。盡管七次被挪用的公款共涉及三筆，但都是同一單位的公款，且公款為種類物，因此，其挪用行為對其單位而言，屬于間斷性地侵犯單位一定數(shù)額公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是同時侵犯了三筆公款的占有、使用和收益權(quán)，故在挪用公款數(shù)額的認定上，應以單次最高挪用的公款數(shù)額即30萬元作為挪用公款的數(shù)額，其多次挪用公款的行為可作為量刑情節(jié)考慮。被告人朱某挪用公款數(shù)額巨大，應處五年以上有期徒刑，但考慮其具有自首、已退賠全部贓款等情節(jié)，宜對其減輕處罰并適用緩刑。
【法官回應】
反復挪用同筆公款應以單次最高挪用公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額
反復挪用同筆公款，是指行為人先后多次挪用同筆公款，每次使用后均歸還的情形。對于反復挪用同筆公款，是以單次最高挪用的公款數(shù)額作為犯罪數(shù)額，而將反復挪用行為作為量刑情節(jié)考慮，還是累計每次挪用公款的總數(shù)額作為犯罪數(shù)額，實踐中存在爭議。對此，擬結(jié)合刑法及相關(guān)司法解釋規(guī)定作一探討。
1．挪用公款數(shù)額應為公款實際被占用的數(shù)額
根據(jù)刑法規(guī)定，挪用公款罪是指國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。挪用公款罪的客體為公款的占有、使用、收益權(quán)以及國家工作人員職務行為的廉潔性，如此，挪用公款數(shù)額應為公款實際被占有、使用、收益的數(shù)額。行為人反復挪用同筆公款歸個人使用，進行非法活動，或者數(shù)額較大，進行營利活動，每次使用后均歸還的；或者反復挪用同筆公款歸個人使用，數(shù)額較大，每次超過三個月后均歸還的，盡管每次挪用行為均是已經(jīng)既遂的獨立的犯罪行為，但由于行為人不是同時挪用幾筆公款，而是連續(xù)或者間斷地挪用同筆公款中不同或者相同數(shù)額的公款，加之公款屬于種類物，因此，實際上被行為人占用的公款數(shù)額，或者說侵害公款占有、使用、收益權(quán)的數(shù)額，僅僅是單次最高挪用的公款數(shù)額。如果反復挪用的公款數(shù)額相同，則為單次挪用的公款數(shù)額，而不是累計計算的總數(shù)額。否則，就可能出現(xiàn)不符合常理現(xiàn)象，甚至造成罪刑不均衡。如某單位有一筆公款100萬元，國家工作人員利用職務便利先后五次反復挪用100萬元用于炒股，每次使用后很快歸還，顯然，該國家工作人員的行為對于其單位來說，侵害的是100萬元公款的占有、使用和收益權(quán)，而不是500萬元。再如某單位有一筆公款50萬元，國家工作人員利用職務便利在兩年內(nèi)先后三次反復挪用50萬元用于經(jīng)商，每次使用后很快歸還，或者僅一次挪用50萬元用于經(jīng)商，也于兩年內(nèi)歸還，顯然，難以評價兩種情況下何種行為的社會危害性孰輕孰重，但如果對前種行為的數(shù)額累計計算，就會導致不合理。
當然，如果反復挪用涉及不同筆公款的，則侵害了不同筆公款的占有、使用和收益權(quán)，此時，應累計不同筆公款實際被占用的數(shù)額，即累計每筆公款被單次最高挪用公款數(shù)額或者單次挪用公款數(shù)額（挪用數(shù)額相同的情況）。而且，上述反復挪用公款，是指反復挪用公款用于某一種活動的情況。對于反復挪用公款用于不同種活動的，由于用于不同種活動在構(gòu)成挪用公款罪上的要件不同，故不宜直接以單次最高挪用的公款數(shù)額或者單次挪用的公款數(shù)額作為挪用公款數(shù)額，而應以社會危害性最為嚴重即處刑最重的某次挪用公款行為作為入罪的行為類型，以其數(shù)額作為定罪數(shù)額。此外，對于反復挪用公款，如果使用公款用于一般活動，每次使用后在三個月內(nèi)即歸還，即使數(shù)額較大的，也不構(gòu)成挪用公款罪。
2．反復挪用公款不同于“多次挪用公款不還”和“以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款”
根據(jù)1998年《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱挪用公款解釋）第四條的規(guī)定，多次挪用公款不還，挪用公款數(shù)額累計計算。顯然，該規(guī)定是指多次挪用公款不還的情況，而不包括每次都歸還的情形。且多次挪用公款不還，每次挪用公款的行為都侵害了不同公款的占有、使用和收益權(quán)，故應累計計算，否則就是輕處犯罪行為。該解釋第四條還規(guī)定，多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數(shù)額以案發(fā)時未還的實際數(shù)額認定。該規(guī)定是考慮到行為人后次挪用的公款并沒有使公款的占有、使用、收益權(quán)受到新的侵害，因為后次挪用的公款又歸還了單位，此時公款仍歸單位占有，挪用行為所侵害的公款數(shù)額只能是行為人實際占有、使用和收益的部分。相形之下，反復挪用公款，每次使用后均歸還的情形，比以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款的社會危害性相對要小，如果在認定數(shù)額上反而累計計算，也顯得不合理。
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