[ 王雷鳴 ]——(2013-4-11) / 已閱5420次
■不要?jiǎng)虞m就求助于刑法、刑罰，真正做到動(dòng)用刑法處理問(wèn)題是“萬(wàn)不得已”。
■進(jìn)一步完善和改進(jìn)我國(guó)現(xiàn)有非刑罰處理方法，重視其在處理社會(huì)糾紛中的作用。
■借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，建立一個(gè)系統(tǒng)完善的保安措施立法體系。
所謂刑罰權(quán)是國(guó)家對(duì)實(shí)施犯罪行為的人實(shí)行刑罰懲罰的權(quán)力。在探尋刑罰使用的合理性之前，首先需要澄清的基本理論是國(guó)家為何發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，其正當(dāng)性根據(jù)是什么?如何確定刑罰權(quán)的合理限度?
刑罰合理性上的共識(shí)
關(guān)于刑罰正當(dāng)化之理論依據(jù)及其合理限度，在人類歷史上曾存在報(bào)應(yīng)主義與功利主義之爭(zhēng)。報(bào)應(yīng)主義刑罰觀對(duì)犯罪人科刑時(shí)著眼于過(guò)去，強(qiáng)調(diào)科刑應(yīng)從犯罪行為中尋找根據(jù);功利主義刑罰觀則著眼于未來(lái)，認(rèn)為對(duì)犯罪人科以刑罰不是為了報(bào)應(yīng)，而是為了預(yù)防使其以后不再犯罪。但兩種刑罰觀均要求對(duì)犯罪人科刑時(shí)做到均衡，即“量體裁衣”，科刑時(shí)應(yīng)盡可能實(shí)現(xiàn)正義的基本要求，反對(duì)非理性的刑罰。
那么，如何做到形式與實(shí)質(zhì)上的均衡，防止非理性刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)及適用，進(jìn)而防止個(gè)人合法權(quán)益受國(guó)家公權(quán)力的過(guò)多限制與剝奪?什么是非理性的刑罰呢?針對(duì)非理性刑罰的救濟(jì)方法有哪些?
英國(guó)法學(xué)家邊沁認(rèn)為，有效適用刑罰，首先需排除不應(yīng)適用之刑及非理性的刑罰，并歸納了四種情況，稱之為不應(yīng)適用刑罰的案件。
1.濫用之刑。當(dāng)不存在現(xiàn)實(shí)之罪，或者刑罰的惡性剛剛超過(guò)由其隨附善性所產(chǎn)生的可補(bǔ)償性時(shí)，不應(yīng)適用刑罰，否則就是濫用之刑。
2.無(wú)效之刑。那些對(duì)意志毫無(wú)作用，因而無(wú)法預(yù)防相似行為的刑罰，就是無(wú)效之刑。對(duì)不知法者、非故意行為者、因錯(cuò)誤判斷或不可抗力而無(wú)
極端惡性者所適用之刑，都是無(wú)效的。
3.過(guò)分之刑。當(dāng)通過(guò)更溫和的手段———指導(dǎo)、示范、請(qǐng)求、緩期、褒獎(jiǎng)可以獲得同樣效果時(shí)，適用刑罰就是過(guò)分之刑。
4.昂貴之刑。如果刑罰之惡超過(guò)罪行之惡，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以較大惡之代價(jià)來(lái)消除較小之惡。刑法的惡果多少會(huì)發(fā)生在受制裁的父母或朋友身上。這些是立法者規(guī)定刑罰時(shí)應(yīng)該時(shí)刻注意的惡和代價(jià)。
刑罰權(quán)合理適用的途徑
為了最大限度地發(fā)揮刑罰的效益，防止刑罰權(quán)被不正當(dāng)?shù)剡m用，筆者提出以下建議。
(一)非犯罪化。
非犯罪化以刑罰的謙抑性為理論根基。刑法的謙抑性要求刑事立法應(yīng)僅針對(duì)具有公共危害屬性，因而具有刑法干預(yù)必要性的行為，并要求應(yīng)從刑罰作為社會(huì)救濟(jì)手段的最后性、補(bǔ)充性、保障性出發(fā)，進(jìn)行是否予以實(shí)際干預(yù)的考量。而刑罰之所以具有謙抑性，又與刑罰的嚴(yán)厲性密不可分。與其他部門法的法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式不一樣，刑事責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式多以限制或者剝奪犯罪人的身體自由甚至生命為代價(jià)。正因?yàn)檫@一特征，謙抑性就必須作為刑事立法與司法的一項(xiàng)基本原則。
到目前為止，我國(guó)刑法仍未擺脫重刑主義的桎梏。社會(huì)大眾動(dòng)輒以打擊不力為由對(duì)國(guó)家刑事立法提出眾多非難，立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)也時(shí)而以社會(huì)治安混亂、惡性犯罪急劇上升為由，增加罪名、加重刑罰處罰力度。據(jù)研究表明，除少數(shù)特例外，犯罪率上升是現(xiàn)代化進(jìn)程中的正常現(xiàn)象。犯罪率的上升在很多情況下與刑事立法的關(guān)系不是很緊密。在這種情況下，傳統(tǒng)的刑罰萬(wàn)能主義、重刑主義的刑罰觀，已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代文明社會(huì)的要求，也與世界各國(guó)的刑事政策背道而馳。
筆者認(rèn)為，針對(duì)某種危害社會(huì)的行為，是否應(yīng)列為犯罪行為，應(yīng)從以下幾方面考慮。
第一，必須嚴(yán)格貫徹個(gè)人責(zé)任原則，防止刑罰的不當(dāng)擴(kuò)大而刑及無(wú)辜，否則就是刑罰的濫用。例如對(duì)犯罪人的親友適用刑罰就是濫用之刑，違背了個(gè)人責(zé)任原則。
第二，刑罰的適用必須追求效果，防止僅為懲罰犯罪人而適用刑罰，否則將與國(guó)家的刑事立法與刑事政策初衷完全相悖。所以，對(duì)于某些情況下因不知法律而犯罪者、遵循良好的社會(huì)道德習(xí)慣而犯罪者，可以不適用刑罰。若對(duì)他們科以刑罰，使用刑罰的目的將會(huì)落空，國(guó)家刑罰的適用將會(huì)淪落為純粹的報(bào)復(fù)手段。
第三，注重社會(huì)糾紛解決機(jī)制之間的協(xié)調(diào)，明確刑法的第二位性，即最終保障性地位。社會(huì)糾紛一旦發(fā)生，首先綜合運(yùn)用民事的、行政的救濟(jì)途徑予以解決。當(dāng)通過(guò)這些途徑不能達(dá)到目的時(shí)，才可求助于刑法。
第四，刑罰的適用必須講究效益，即投入與產(chǎn)出之間必須保持適度的比例，否則就得不償失，新的惡將不斷滋生。
如何實(shí)現(xiàn)非犯罪化呢?筆者認(rèn)為，應(yīng)該從刑事活動(dòng)的一般邏輯規(guī)律入手，即從刑事立法到司法的刑事活動(dòng)過(guò)程來(lái)貫徹落實(shí)。立法上的非犯罪化應(yīng)從以下兩方面著手:一是將迄今為止作為犯罪處理的一些行為從刑事實(shí)體法中剔除出去，不再作為犯罪處理，停止對(duì)其處罰。二是針對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的新情況，盡可能通過(guò)其他法律途徑予以解決，不要?jiǎng)虞m就求助于刑法、刑罰，真正做到動(dòng)用刑法處理問(wèn)題是“萬(wàn)不得已”。當(dāng)然，對(duì)某種行為作為犯罪處理抑或非犯罪化，還涉及到社會(huì)的價(jià)值判斷約束，法律觀念乃至于社會(huì)民眾整體的價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變也就變得極為重要。
(二)刑罰實(shí)現(xiàn)方式應(yīng)多樣化、輕緩化。
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