[ 戚謙 ]——(2013-4-12) / 已閱8948次
■鄭州戚謙律師•競業限制專題系列二
簽訂競業限制協議的主體
競業禁止條款的簽訂應充分體現契約自由的原則，必須自愿協商一致，不可把用人單位的意志強加給勞動者。不少競業限制協議因主體不適格、不支付補償金等違法法律法規而歸于無效。
判斷競業禁止合同效力有以下因素：是否存在被限制方知曉商業秘密等禁止理由、是否約定合理的禁止時間、行業和地域范圍以及限制方是否支付合理的補償等因素。
具體而言，簽訂競業禁止協議應注意以下幾個問題：
一、競業限制的主體限制
公司法中競業禁止原則限定于公司董事、經理；勞動合同法第23條規定為：“競業禁止的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。”
競業限制的主體應是在本單位因職務關系接觸或有可能接觸本單位重要商業秘密的職員，如高級管理人員和技術骨干，不包括那些未能接觸到商業秘密的人員，不能無原則地包括全體職工。
如果勞動者僅為單位的一般員工，并未接觸到單位的商業秘密，可不簽訂競業限制合同，被迫簽訂后可以在離職后申請仲裁認定該競業限制合同無效。
多數學者以及司法實踐都認為，競業禁止義務主體主要有以下六類人：
①董事、財務總監、監事、經理、首席執行官(CEO)、首席財務官(CFO)等身處領導、決策崗位的高級經營管理人員，掌握企業大量商業秘密；
②高級技術人員、研究開發人員等處于關鍵崗位的技術員工，如技術研制、開發、利用人員，掌握企業技術秘密；
③高級營銷人員，直接掌握著大量的客戶資源；
④關鍵崗位的人員，如秘書、財會人員、HR、法務管理人員，許多公司關鍵資料都在他們那里；
⑤重要信息員，企業內的各種調研數據等都掌握在他們手里；
⑥其他可以接觸到商業秘密的人員，如辦公室主任、部門經理等。如何認定“其他可以接觸到商業秘密的人員”是司法實踐中的難點問題。有時候一些沒有特別技能、職位較低，但可能接觸到商業秘密的人員，也應當納入競業禁止義務主體的范疇中來。
二、疑難問題探討
1、《公司法》第217條規定的除經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書之外的其他公司高級管理人員如何界定；
雖然允許公司章程可確定高級管理人員，但并非公司章程可隨意自行確定，只有滿足一定條件的管理人員才可在章程中被確定為高級管理人員，否則，即便章程上記載為高級管理人員，由于其有違市場經濟競爭或人才流動的要求，不利于體現公司與雇員之間的利益衡平依法也不能認定為公司法上的高級管理人員,至少不能認定為競業禁止義務主體范疇上的高級管理人員。
限定條件為：第一，從職權來講，要求在行使職權的過程中可以掌握公司的人力、物力、信息、客戶渠道等重要商業資源，且在職權范圍內實際掌控著公司對外經營權或重大事項的執行決定權（說明他們具有廣泛的經營管理權和對外代表權，能夠代表公司進行經營活動；否則，應采用約定競業禁止的辦法。）；第二，在任免職務的程序上必須經董事會決議（說明其職務重要，相對穩定，不能輕易撤換。），如總經理助理，財務總監、業務總監等。
2、監事是否屬于競業禁止的義務主體；
董事、高級管理人員不得兼任監事，說明監事不屬高級管理人員，自然不為競業禁止的義務主體。
另外，《公司法》第147條和第148條在規定任職條件、忠實義務和勤勉義務時，董事、監事、高級管理人員三者均一并出現，而在第149條規定競業禁止等時，則只出現董事和高級管理人員這二個主體，監事不在其中。從立法本意而言，監事起監督作用，不直接參與經營管理活動。
3、提出辭職請求但尚未批準之前的董事、高級管理人員是否仍屬在職期間競業禁止義務的主體？
觀點一：只要該董事、高級管理人員提出辭職后請求并離開公司，不再參與公司的經營管理，雖然其形式上仍具有公司董事的身份，但這是因公司未及時召開股東會免去其董事職務所致，并非出自于辭職董事主觀意愿，且自辭職至今也從未享有作為公司董事所應享有的各項權利，從公平、合理、適當平衡各方當事人利益的角度出發，宜將其擔任董事之職的屆滿期限確定為其辭職之時。其辭職后就應視為其不再是董事或高級管理人員，再無履行在職期間的競業禁止之義務，之后所從事的競業行為不構成違反公司法的競業禁止義務。如在上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監事、經理損害企業利益糾紛案【（2005）滬高民二(商)終字第28號】中，原審法院和二審法院均持此觀點。
觀點二：公司董事或高級管理人員的職務不僅僅是一種權力，同時亦承擔相應的責任。辭職行為不僅是對權力的放棄，還是對責任的卸去，而責任的卸去則須經嚴格的程序。董事、高級管理人員的辭職生效時間，應以其辭呈經公司權力機關批準后生效，公司權力機關在合理時間內不作為的，則申請辭職的人經催告后，亦可產生辭職生效的法律效果。如海淀區人民法院在北京華爾光電子有限公司與林明的競業禁止糾紛案【(2001)海經初字第1137號民事判決書】中即持此觀點，認為董事、高級管理人員在辭職未生效之前，董事、高級管理人員從事競業行為的，仍構成在職期間的競業禁止義務之違反。
觀點三：根據合同法上的誠實信用原則，董事、高級管理人員離職后仍應履行競業禁止之義務，無論辭職生效與否均不影響董事、高級管理人員履行競業禁止之義務，辭職生效時間并不重要。
公司法規定，董事、監事任期屆滿未及時改選，或者董事、監事在任期內辭職導致董事、監事會成員低于法定人數的，在改選出的董事、監事就任前，原董事、監事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事、監事職務。參照此立法本意，我贊同第二種觀點。
4、離職后的董事、高級管理人員是否仍有競業禁止義務？
觀點一：公司法對董事、高級管理人員離職后仍應履行競業禁止義務沒有明文規定，那么他們的競業禁止義務終于離任之時。如上海申茂電磁線廠與王寶龍等董事、監事、經理損害企業利益糾紛案和海貴新技術發展有限公司訴李農、李柯、何威、李慰、鄭海濱違反競業禁止義務案。
觀點二：公司董事、高級管理人員在離任后仍有競業禁止義務。
董事、高級管理人員離職后，對曾經獲悉和掌握的商業信息等無形資產仍沒有立即失去控制力和利用力，給其在離職后利用原任職期間獲取的信息與原公司展開競爭經營創造了機會，其危害性與其任職期間的競業行為相比更為嚴重。同時，《合同法》第92條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。” 董事、高級管理人員與公司之間存在聘用合同，在離任后仍須承擔一定的義務。
證監會頒布的《上市公司章程指引（2006年修訂）》第101條規定：“董事辭職生效或者任期屆滿，應向董事會辦妥所有移交手續，其對公司和股東承擔的忠實義務，在任期結束后并不當然解除，在本章程規定的合理期限內仍然有效。” 《到境外上市公司章程必備條款》第118條規定：“公司董事、監事、經理和其他高級管理人員所負的誠信義務不一定因其任期結束而終止，其對公司商業秘密保密的義務在其任期結束后仍有效。其他義務的持續期應當根據公平的原則決定，取決于事件發生時與離任之間時間的長短，以及與公司的關系在何種情形和條件下結束。”
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