[ 沈巋 ]——(2013-4-22) / 已閱18285次
（六）法律規定的其他情形。立法意圖與《國家賠償法》第5 條第（三）項相同，旨在為未來立法明確刑事賠償責任的例外情形預留空間。此處的法律當然也是狹義的，指向全國人大及其常委會制定的法律。
二、司法解釋厘定的例外
刑事司法賠償責任的例外情形，不僅僅在《國家賠償法》之中得以明確規定，司法解釋也予以厘定。
（一）管制、緩刑、剝奪政治權利管制。管制是我國主刑中最輕的一種刑罰， 在一定期限內， 犯罪分子不受關押，但自由受到一定限制。管制的期限是3 個月以上2 年以下，數罪并罰時，管制刑最高不能超過3 年。管制執行期間，服刑犯人應當遵守法律、行政法規，服從監督；未經執行機關批準，不得行使言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；按照執行機關規定報告自己的活動情況；遵守執行機關關于會客的規定；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經執行機關批準。[19]
緩刑是對刑罰附條件不執行的一種刑罰制度。在緩刑考驗期限內，服刑犯人沒有犯新罪，也未被發現判決宣告以前還有其他罪沒有判決，也沒有違反法律、行政法規或者公安部有關緩刑的監督管理規定的， 期滿之后就可不再執行原判刑罰。在考驗期內， 服刑犯人應當遵守法律、行政法規，服從監督；按照考察機關規定報告自己的活動情況；遵守考察機關關于會客的規定；離開所居住的市、縣或者遷居的，報經考察機關批準。[20]
剝奪政治權利是我國附加刑的一種，可獨立適用，也可附加于主刑適用。剝奪的政治權利包括：選舉權和被選舉權；言論、出版、集會、結社、游行、示威自由的權利；擔任國家機關職務的權利；擔任國有公司、企業、事業單位和人民團體領導職務的權利。在執行期間， 應當遵守法律、行政法規和國務院公安部門有關監督管理的規定，服從監督。[21]
針對上述刑罰，《人民法院執行國家賠償法的幾個解釋》第4 條規定：.根據賠償法第26 條、第27 條的規定，人民法院判處管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權利等刑罰的人被依法改判無罪的， 國家不承擔賠償責任，但是，賠償請求人在判決生效前被羈押的，依法有權取得賠償。據此，管制、有期徒刑緩刑、剝奪政治權利等刑罰，都在刑事司法賠償范圍之外，即便服刑犯人依法再被改判無罪，國家也是免責的。最高人民法院之所以如此解釋，從其措辭可以窺知。《國家賠償法》（1994）第26 條、第27 條是侵犯人身自由和生命健康權的賠償標準的規定，而管制、緩刑、剝奪政治權利等并沒有以羈押的方式限制人身自由，也沒有侵犯生命健康權，故這些刑罰或刑罰執行措施， 不在國家應當承擔賠償責任的范圍之內。只不過，由于服刑犯人最終在法律上被宣告無罪，那么，其在判決之前受到的羈押就是錯誤的，國家還是應予賠償。
最高人民法院的解釋有其道理。管制、緩刑、剝奪政治權利等就其本身而言，不會直接損害服刑犯人的財產，也不會直接損害服刑犯人的生命健康權， 或者直接剝奪人身自由。不過，有學者認為，這些刑罰雖然比有期徒刑、無期徒刑、死刑等刑罰輕，但也會在一定程度上限制服刑犯人的人身自由或者其他權利， 也會嚴重影響服刑犯人的聲譽、社會地位等，甚至可能使其失去就業和升遷的機會，蒙受巨大的無形損失。因此，從類似情況類似處理的法治精神、督促司法機關正當行使權力、加強人權保障等角度出發，管制、緩刑、剝奪政治權利等刑罰給無罪者造成的損害，國家也應當給予賠償。[22]
（二）取保候審。取保候審是指刑事司法機關依據被羈押的犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近親屬的申請， 在符合法定取保候審條件的情況下， 責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，以保證其不逃避或者不妨礙偵查、起訴和審判并隨傳隨到的一種刑事強制措施。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣，在傳訊的時候應當及時到案。[23]因此，取保候審并非剝奪人身自由的羈押，但對被取保候審人的人身自由也有一定的限制。《最高人民法院關于取保候審期間國家不承擔賠償責任問題的批復》（［1998］賠他字第3 號）指出，取保候審期間人身自由雖受到部分限制，但實際上沒有被羈押，根據國家賠償法的有關規定，宣告無罪后，取保候審期間國家不承擔賠償責任。根據《刑事訴訟法》的規定，取保候審期間，被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反相關規定的，有保證人而保證人未及時報告的，可對保證人處以罰款，已交納保證金的，可以沒收保證金；若沒有違反相關規定，取保候審結束的時候，就蒧____應當退還保證金。實踐中，刑事司法機關有可能出現借故不予退還保證金、違法沒收保證金、違法對保證人處以罰款等濫用職權情形。對于這些違法侵犯財產權的措施，《國家賠償法》雖未明白寫入刑事賠償的范圍，但可以解釋和適用第18 條第（一）項的規定（違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的）或第26 條第（一）項的規定（處罰款、罰金、追繳、沒收財產或者違法征收、征用財產的，返還財產）。
當然，對于取保候審本身國家不負賠償責任的規定，異議者仍然強調其雖非羈押但對公民權利（人身自由、名譽權、生產經營權利等）也會造成一定損害。由于被取保候審人未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣，這對那些生活、學習或工作涉及不同地區者產生重大的不利影響，故而，違法的取保候審措施，也應該考慮納入刑事賠償范圍。[24]
（三）假釋、保外就醫。假釋是對服刑犯人附條件地提前釋放， 并在一定時期內保持繼續執行未執行的部分刑罰的可能性。假釋的附條件就是設立一定的考驗期限，從而對假釋犯人繼續監督改造。有期徒刑的假釋考驗期，是沒有執行完畢的刑期； 無期徒刑的假釋考驗期為10 年。被假釋的服刑犯人應當遵守法律、行政法規，服從監督；按照監督機關規定報告自己的活動情況； 遵守監督機關關于會客的規定；離開所居住的市、縣或者遷居的，報經監督機關批準。[25]《最高人民法院賠償委員會關于在假釋期間國家不承擔賠償責任的批復》（［1997］ 賠他字第14號）指出：“對被判處有期徒刑、無期徒刑的被告人依法予以釋放，屬于附條件的提前釋放，雖然人身自由受到一定限制，但實際未被羈押。因此，對孫赤兵在假釋期間，國家不承擔賠償責任。”保外就醫是監外執行的一種，被判處無期徒刑、有期徒刑或拘役的罪犯因患有嚴重疾病，經有關機關批準，可以取保在監外醫治。保外就醫是出于人道主義的考慮， 對確實有嚴重疾病需要在監外進行診治的犯人，在刑期未滿之前予以暫時釋放，允許其就醫治療。保外就醫的犯人， 由所在地公安機關進行日常性監督考察，若重新違法犯罪的，或者發現以非法手段騙取保外就醫的，或者經治療疾病痊愈或者病情基本好轉的，就可以收監執行。[26]《最高人民法院賠償委員會關于保外就醫期間國家不承擔賠償責任的批復》（［1997］賠他字第10 號）指出：“被判處有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，在刑罰執行中保外就醫期間，雖然人身自由受到一定限制，但實際上未被羈押。因此，對賠償請求人朱海在保外就醫期間國家不承擔賠償責任。”
三、其他有爭議的例外
從《國家賠償法》及相關司法解釋既有的立場和邏輯出發，下列情形雖在當前仍然處于刑事賠償范圍之外，卻也引起較多的爭議。
（一）傳喚、拘傳。在我國，司法過程中的傳喚[27]是指司法機關通知訴訟當事人、犯罪嫌疑人或其他法定相關人員（如法定代理人、證人）于指定時間、地點到案接受訊問或審判的一種措施。拘傳就是指司法機關采取的強制犯罪嫌疑人、被告人或其他法定相關人員到案接受訊問或審判的一種強制措施。在刑事訴訟中，公安機關、人民檢察院、人民法院傳喚、拘傳持續的時間不得超過12小時；案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續的時間不得超過24 小時。不得以連續傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人， 應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。[28]
可見，刑事訴訟中的傳喚、拘傳對人身自由也有一定的限制，只是限制的強度不大，時間也比較短暫。新舊國家賠償法都并未將傳喚、拘傳明確納入刑事賠償范圍，也許正是因為考慮到這些措施對人身自由的損害有限。若刑事司法機關依照法律規定的條件、程序，對有關人員實行傳喚或拘傳，在法定時限內將其釋放，而被傳喚或拘傳之人以人身自由受到限制、名譽受到影響等為由要求國家賠償，那么，刑事司法機關可能難以承受這樣的壓力、無法進行有效的傳喚工作。不過，這種擔心隱含著一種誤解，似乎將傳喚、拘傳措施納入刑事賠償范圍，就意味著以無過錯原則要求國家承擔賠償責任。其實，在司法實務中，合法的傳喚或拘傳，較少引起被傳喚人或被拘傳人的強烈不滿，盡管這種傳喚或拘傳確實也會造成生活、工作上的些許不便。而真正值得關注的是濫用傳喚或拘傳權力的情形，主要表現為：出于不正當的目的或動機，對本不應當被傳喚或拘傳的人，任意傳喚或拘傳，使其蒙受不利影響；超時限傳喚或拘傳；以連續傳喚、拘傳的形式實施變相拘禁；在傳喚、拘傳過程中任意實施毆打、虐待等行為或使用武器、警械；在傳喚、拘傳過程中隨意扣押、沒收財產；等等。其中，有些情形可以由《國家賠償法》第17 條第（四）項、第（五）項、第18條第（一）項覆蓋。然而，像任意傳喚或拘傳、超時限傳喚或拘傳、以連續傳喚或拘傳的形式變相拘禁等，無法在《國家賠償法》之中找到對應的、可適用的條款。對比之下，在民事訴訟、行政訴訟中，違法司法拘傳造成損害的，可獲國家賠償；在行政管理領域實施違法的傳喚、強制傳喚，造成損害的，也可獲國家賠償。[29]因而，將刑事訴訟中的違法傳喚或拘傳單獨排除在國家賠償范圍之外，既不利于保護公民合法權益，也不利于杜絕或減少濫用傳喚或拘傳權力的情形，更是不能實現同等情況同等對待的法治目標。
（二）監視居住。監視居住是刑事司法機關為了防止犯罪嫌疑人、被告人逃避或者妨礙偵查、起訴和審判，責令其在規定期限內未經批準不得離開住處或者指定居所，并對其行動加以監視、控制的強制措施。監視居住最長不得超過6 個月。被監視居住人未經執行機關批準不得離開住處，無固定住處的，未經批準不得離開指定的居所；未經執行機關批準不得會見他人；在傳訊的時候及時到案。[30]可見，監視居住的限制程度是介乎取保候審與逮捕之間的，較之取保候審，可自由行動的區域更小，會見他人的自由更加受限，但與取保候審一樣，對被監視居住人并不構成羈押和對人身自由的完全剝奪。
新舊國家賠償法以及相關的司法解釋都未提及對違法監視居住造成損害的，國家是否應當承擔賠償責任。只是，由于監視居住與取保候審在性質、適用條件、程序、限制人身自由的程度等方面都極為接近，因而，依照《最高人民法院關于取保候審期間國家不承擔賠償責任問題的批復》（［1998］賠他字第3 號）的邏輯，監視居住也似乎是被排除在刑事賠償范圍之外的。
不過，實踐中，司法機關違法實施監視居住、濫用監視居住權力的情形也是存在的。若對這些情形中的受害人，國家不予賠償，一則對受害人不公，二則無法更有效地控制司法機關濫用監視居住權力。因此，同質疑取保候審的不可賠償性一樣，異議者以幾乎相同的理由，批評國家賠償法未將監視居住納入刑事賠償范圍。[31]有些法院在審理涉及監視居住的國家賠償請求案件中， 也會靈活地將違法監視居住解釋為變相羈押等， 從而承認受害人可獲得國家賠償。[32]當然，即便認可國家賠償法或司法解釋未來應將違法監視居住或取保候審明確寫入刑事賠償范圍的觀點， 進一步， 國家是否應該對合法采取監視居住、取保候審措施后又解除強制措施情形下的犯罪嫌疑人、被告人給予賠償，[33]這個問題仍值得研究。
（三）輕罪重判。輕罪重判并非法律術語，而是一個約定俗成的慣用語。它通常是指法院對當事人作出有罪判決并處以刑罰，該刑罰已經得到全部或部分執行后，經審判監督程序，法院認定原判有誤，改判撤銷部分刑罰或減輕部分刑罰的情形。在輕罪重判的情況下，服刑犯人的人身權和財產權都有可能遭受不當的損害。例如，就人身自由而言，原判有期徒刑10 年，后改判7 年，但改判生效時，刑罰已經執行了8 年；就財產權而言，原判罰金10 萬元，后改判3 萬元，但罰金10 萬元已經執行。概括而言，輕罪重判致害的情形包括：本來不應被判處死刑但被判處死刑且已經執行、后又改判的；實際服刑期限超過后來改判的刑期的； 已經被執行的罰金或/和沒收財產等超過后來改判應予執行的罰金或/和沒收財產的數額的；等等。
輕罪重判與《國家賠償法》中規定的依照審判監督程序再審改判無罪不同，前者的改判仍然是有罪，只不過罪名或/和刑罰有所變化， 而后者的改判就是無罪，刑罰自然也就失去合法基礎。因此，輕罪重判致害應否賠償問題，新舊國家賠償法都未予明確。學理上通行的觀點，皆質疑當前把此種情形下的損害排除在國家賠償范圍之外的做法。[34]有必要指出的是，實務中，若數罪并罰的判決經改判撤銷其中部分罪名，相應刑罰失去合法基礎，從而導致在形式上看原判刑罰總體重于改判刑罰的結果， 法院會將部分罪名的撤銷解釋為改判無罪的情形。[35]
（四）刑事訴訟中對妨害訴訟的強制措施。對妨害訴訟的強制措施是指法院針對實施妨害訴訟秩序行為、阻礙訴訟正常進行的當事人、訴訟代理人或其他訴訟參與人， 依法采取必要的強制措施， 以使審判和執行順利進行。在民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟中，都有可能會出現妨害訴訟正常進行的情形， 法律也都明確授權法院在三類訴訟中可以采取相應的排除妨害的強制措施。根據《刑事訴訟法》（2012）第194 條的規定，刑事訴訟中對妨害訴訟的強制措施包括警告、強行帶出法庭、罰款和拘留。
新舊國家賠償法都把法院在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施， 納入國家賠償范圍，但都未明確法院在刑事訴訟中違法采取此類措施，國家是否應予賠償。由于國家賠償法對刑事賠償范圍的肯定性列舉是一個封閉式結構，故一般認為，刑事訴訟中對妨害訴訟的強制措施， 目前還在國家賠償范圍之外。然而，這樣的制度安排明顯不合理。民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中對妨害訴訟的強制措施大同小異，其中，罰款、拘留分別涉及財產權和人身權，若違法實施，必定會造成損害。因此，應該按照同等情況同等對待的原則， 承認刑事訴訟中違法采取此類強制措施的可賠償性。[36]
注釋:
[1]為簡潔起見，本文以下用偽證一詞，涵蓋《國家賠償法》（2010）第19 條第（一）項所規定的虛偽供述以及偽造其他有罪證據。此外，在刑法學上，偽證概念本就以故意為主觀要件，本文運用故意偽證主要是出于對國家賠償法中明文規定故意的強調。
[2]參見皮純協、馮軍主編：《國家賠償法釋論》（修訂本），中國法制出版社1996 年版，第166-167 頁；房紹坤、丁樂超、苗生明：《國家賠償法原理與實務》，北京大學出版社1998 年版，第214 頁。
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