[ 占國華 ]——(2013-4-28) / 已閱9143次
摘要：行政不作為是指行政機(jī)關(guān)在法定期限或合理的期間內(nèi)未履行其法定職責(zé)，對行政相對人不給予答復(fù)或未作出任何行為。我國《行政訴訟法》對于舉證責(zé)任方面的規(guī)定，僅限于行政機(jī)關(guān)的作為行為，而對于行政機(jī)關(guān)的不作為行為法律沒有明確規(guī)定，這就給人民法院審理行政不作為案件帶來了很多困惑。
關(guān)鍵詞：行政不作為 舉證責(zé)任 分配
所謂舉證責(zé)任是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提供和運(yùn)用證據(jù)，支持自己的主張，證明自己的主張是成立的，否則將承擔(dān)敗訴的不利后果。在訴訟中，當(dāng)事人都會向法庭提交各種證據(jù)，以支持自己的主張，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果不能證明自己所主張的事實(shí)，而對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)即使沒有達(dá)到確信程度，只要能阻礙承擔(dān)舉證責(zé)任當(dāng)事人的證明，使案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就能達(dá)到證明的目的。所以，舉證責(zé)任總和敗訴風(fēng)險相聯(lián)系。
按照行政訴訟舉證責(zé)任的一般原理，被告對其作出的具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任，必須提供其作出具體行政行為的事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)，以說服法官對被訴具體行政行為的合法性形成確信，否則承擔(dān)敗訴的法律后果。原告不能提供證據(jù)證明自己的主張，則承擔(dān)主張可能不能成立的風(fēng)險，但不必然敗訴。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)不作為也是一種具體行政行為，只不過是一種特殊表現(xiàn)形式的具體行政行為。但它既是具體行政行為，對其提起的行政訴訟，就必須遵循行政訴訟的一般舉證規(guī)則。也就是說，在起訴被告不作為的行政訴訟中，被告對不作為行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任。作為被告的行政機(jī)關(guān)必須提供充分的證據(jù)和法律依據(jù)以證明其不作為行為的合法性，否則，承擔(dān)敗訴的法律后果。
近年來，行政相對人起訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行政不作為案件呈上升趨勢。審判實(shí)踐中，對行政不作為案件的舉證責(zé)任存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原告即行政相對人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告即行政機(jī)關(guān)仍應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，不作為之訴舉證責(zé)任分配是行政審判中的一個熱點(diǎn)也是難點(diǎn)問題，沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，如何合理的分配不作為之訴的舉證責(zé)任，是一個值得重視也值得思考的重要課題。
舉證責(zé)任——行政相對人承擔(dān)
（一）對起訴符合法定條件
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二十七第一款規(guī)定：“行政相對人對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：(一)證明起訴符合法定條件，但行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政相對人起訴超過起訴期限的除外”,《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第四條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應(yīng)當(dāng)提供其符合起訴條件的相應(yīng)的證據(jù)材料”，都是針對《行政訴訟法》第四十一條：“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)行政相對人是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；(二)有明確的行政機(jī)關(guān)；(三)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”的規(guī)定，而進(jìn)一步明確、細(xì)化了行政相對人的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，在起訴行政機(jī)關(guān)不作為案件的訴訟中，行政相對人首先應(yīng)圍繞證明行政機(jī)關(guān)存在拒絕履行、不予答復(fù)或拖延履行等屬于行政不作為的事實(shí)以及不作為行為與其有法律上的利害關(guān)系提供基本證據(jù)。起訴是行政相對人的權(quán)利，證明起訴符合受理?xiàng)l件就是行政相對人的法定義務(wù)。是否符合受理?xiàng)l件，則由人民法院審查決定。
1、證明其與行政機(jī)關(guān)的不作為行為之間存在法律上的利害關(guān)系和不作為行為存在的事實(shí)。具體體現(xiàn)為以下幾個方面：
（1）根據(jù)《解釋》第十二條的規(guī)定，行政相對人起訴時就要對證明其與行政機(jī)關(guān)被訴不作為行為具有法律的利害關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。（2）行政相對人必須提供證據(jù)證明其已向行政機(jī)關(guān)提出了申請，行政機(jī)關(guān)在法定的期限內(nèi)沒有作為。（3）證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。行政相對人要提供行政機(jī)關(guān)接到申請的時間證據(jù)，對未告知訴權(quán)或起訴期限致使行政相對人逾期向人民法院起訴的，就提供其實(shí)際知道訴權(quán)和起訴期限的日期證明，并同時證明其起訴未超過二年（最長）的起訴期限。
2、在以不作為對其造成權(quán)利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為而遭受具體的損失。
行政相對人因行政不作為造成其合法權(quán)益的損失，可以依法提起行政賠償訴訟。《證據(jù)規(guī)定》在第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，行政相對人應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為造成損害的事實(shí)提供證據(jù)。”，因此，無論是行政相對人單獨(dú)提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，行政相對人都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。
（二）對能否啟動行政程序，對其提出申請或發(fā)生某種法定事由的事實(shí)
《證據(jù)規(guī)定》第四條第二款明確規(guī)定：“在起訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，行政相對人應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)行政機(jī)關(guān)依職權(quán)應(yīng)主動履行法定職責(zé)的，(二)行政相對人因行政機(jī)關(guān)受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的”。該條明確規(guī)定了行政相對人在起訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料并對此負(fù)舉證責(zé)任，同時規(guī)定了行政相對人對舉證免責(zé)的法定情況。該條比《解釋》第二十七條：“在起訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，證明向行政機(jī)關(guān)提出申請的事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政相對人承擔(dān)”的規(guī)定更加詳細(xì)、合理。
行政行為有依申請的行政行為和依職權(quán)的行政行為。依申請的行政行為又稱被動性、消極性行政行為，是指行政行為只有在相對人申請的條件下方能作出。一般要求行政相對人以法定的形式，遵循法定程序提出申請，更要求行政主體在法定期限內(nèi)，以法定的方式、程序作出準(zhǔn)許、認(rèn)可、確定等決定，必要時還要求權(quán)利告知或者理由說明等。例如：婚姻登記管理行為，只有行政相對人申請登記結(jié)婚或離婚，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該、也才能依申請及時予以處理，否則即構(gòu)成不作為。
本文中還要值得一提的是依職權(quán)的行政行為，又稱針對性、積極性行政行為，是指依據(jù)行政機(jī)關(guān)所具有的法定行政職權(quán)，不需要行政相對人的申請即可作出的行政行為。只要某種法定的事由發(fā)生，行政機(jī)關(guān)就具有相應(yīng)的作為義務(wù)而應(yīng)（主動）為之，否則即構(gòu)成行政不作為。例如：某些行政處罰行為，只要行政相對人有違反行政管理秩序的行為，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)該依職權(quán)及時實(shí)施行政處罰，如行政機(jī)關(guān)不及時處理即構(gòu)成不作為。
值得注意的是，在審判實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)常常以未發(fā)生引起其作為義務(wù)的某種法定事由為借口不予作為，對此，如由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，是很難提出證據(jù)證明沒有發(fā)生的事實(shí)，以由行政相對人對存在某種法定事由的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任更為適宜，這與依申請不作為案件的行政相對人以上舉證范圍是不相一致的。
舉證責(zé)任——行政機(jī)關(guān)承擔(dān)
（一）被告在行政管理中的地位決定其應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任
在行政管理活動中，行政機(jī)關(guān)處于管理者的地位，而行政相對人卻始終處于被管理地位，行政機(jī)關(guān)所作的具體行政為完全是按照自己的意志做出的，無需經(jīng)行政相對人的同意。基于行政機(jī)關(guān)的特殊地位，法律規(guī)定了在行政訴訟中被告負(fù)有舉證責(zé)任，這是“誰主張、誰舉證”的舉證規(guī)則在行政訴訟中的充分體現(xiàn)。《行政訴訟法》第三十二條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這是我國行政訴訟被告負(fù)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，行政訴訟的舉證責(zé)任，是指被告行政機(jī)關(guān)依法負(fù)擔(dān)對其所作的具體行政行為的證明責(zé)任，被告沒有按照法律規(guī)定履行舉證責(zé)任將引起敗訴的法律后果。被告做出具體行政行為是行使國家權(quán)力的結(jié)果，其行為必須以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，先取證后裁決的行政程序規(guī)則，決定了被告在做出具體行政行為之前應(yīng)當(dāng)取得充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，做出具體行政行為時公正、合法，保證所用證據(jù)符合法定證明標(biāo)準(zhǔn)，否則必然是違反法定行政程序，其所作具體行政行為將被依法撤銷。同時由于作為被告的行政機(jī)關(guān)始終處于主動地位，具有主動執(zhí)法的權(quán)力，而原告所處的被動地位也決定了原告對被訴具體行政行為無法承擔(dān)舉證責(zé)任，因此我因法律把定舉證責(zé)任分擔(dān)給了被告行政機(jī)關(guān)。
（二）對行政相對人起訴未到法定起訴期限或者已超過法定期限
《證據(jù)規(guī)定》第四條第三款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)認(rèn)為行政相對人起訴超過法定期限的，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。”，《解釋》第三十九條規(guī)定“公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起60日內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)不履行的，起訴期間不受前款規(guī)定的限制”。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對其接到申請時間、立案時間、告知訴權(quán)或起訴期限等事實(shí)舉證，以證明行政相對人的起訴未到（已超過）法定起訴期限，如行政相對人已向復(fù)議機(jī)關(guān)提出了復(fù)議申請，復(fù)議機(jī)關(guān)在接到申請后60日內(nèi)未答復(fù)，行政相對人則可在60日后起訴。至于60日期滿后多少日內(nèi)可起訴，如果復(fù)議機(jī)關(guān)告知了訴權(quán)或起訴期限，則在15日內(nèi)起訴，如果沒有告訴訴權(quán)或起訴期限，則適用最長不超過二年的起訴期限規(guī)定。如果在60日內(nèi)起訴（一般情況）、或者在告知的起訴期限后、或者在二年后（在沒有告訴訴權(quán)或起訴期限情況下）后起訴的，人民法院就應(yīng)不予受理或駁回起訴。
（三）對行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)范圍及是否具有作為義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任
行政不作為的關(guān)鍵在于行政機(jī)關(guān)應(yīng)該為而不為之，其構(gòu)成必須以行政主體具有應(yīng)當(dāng)作為的法定義務(wù)（法定行政管理職能）為前提，而法定義務(wù)來自法律、法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，相當(dāng)一部分行政機(jī)關(guān)以其不具備被訴的法定義務(wù)為由予以抗辯，對此，如由行政相對人承擔(dān)舉證責(zé)任，將面臨舉證不能，因?yàn)樗麄兇蠖嗵幱谙鄬α觿莸匚唬?jīng)濟(jì)能力、文化水平、法律知識相對有限，文件資料缺乏，不一定全面了解行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。而行政機(jī)關(guān)處于相對優(yōu)勢地位，掌握和控制有關(guān)規(guī)范性文件，了解本部門的職權(quán)范圍，由行政機(jī)關(guān)對此承擔(dān)舉證責(zé)任可以實(shí)現(xiàn)訴訟的真正平等。具體來說：
1、行政相對人申請的事項(xiàng)不存在或不屬于其職權(quán)范圍。行政機(jī)關(guān)可以從以下兩個方面進(jìn)行舉證：一是提供相關(guān)證據(jù)，證明行政相對人申請的事項(xiàng)不存在；二是提供法律依據(jù)，證明自己的職權(quán)范圍不包括行政相對人申請?zhí)幚淼氖马?xiàng)，行政相對人申請的事項(xiàng)是其他行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。例如：行政相對人到公安機(jī)關(guān)登記結(jié)婚，到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府辦理戶籍登記等等。
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