[ 周建華 ]——(2013-4-28) / 已閱15355次
再次，《法國民法典》第2054條至第2058條規定，以無效的證書（un titrenul）為基礎建立的和解合同將被撤銷，除非當事人明確表示知道無效證書的存在。以確認偽造的文件（pièces）為基礎建立的和解合同是無效的。以結束訴訟且發生執行效力的判決為基礎建立的和解合同，而當事人對此判決全然不知的情形下，和解合同是無效的。如果當事人忽略的判決可以上訴，和解合同則是有效的。當當事人就他們所有的事項達成和解合同時，某些不為他們在合同簽訂時所知悉的證書在事后被發現的，不能導致和解合同的撤銷。但是，一方當事人事先知悉和扣押了這些證書，將導致和解合同的撤銷。然而，當和解合同處理的唯一標的經新發現的證書證明當事人沒有權利處置的，和解合同是無效的。和解合同中的計算錯誤可以補正。此處則體現了誠實信用原則在和解合同中的適用。我們一直強調和解必須是當事人合意的結果，這種合意必須是真實的；而真實的前提就是當事人之間要全面展示自己掌握的信息，使大家在充分了解有利和不利因素的基礎上作出明智的選擇；如果一方通過虛假的信息誘使對方作出非明智的選擇，這樣的結果并非合意的結果；于是，和解合同由于違背當事人的真實意愿，是應當被撤銷的。
最后，法國判例對于欺詐或脅迫行為的判斷逐漸偏重對主觀因素的審查。欺詐行為的判斷需要考慮：無此類欺詐行為，當事人不會簽訂協議，提起一方必須證明欺詐行為在合意形成過程中起重要作用。脅迫行為必須是被脅迫一方感覺到一種強迫，從而導致合意瑕疵的產生；如果沒有對方的脅迫行為，當事人一方不會參與合同的簽訂。當然，法官在評估欺詐、脅迫行為和當事人合意瑕疵之間的關系時，還須具體考慮當事人的具體情況，包括年齡、性別、經濟狀況等。關于和解合同合意瑕疵的欺詐，判例呈現的趨勢是：物質因素的衰弱和道德因素的加強。[18]被害人的條件也必須考慮在因素內。例如，在判斷詐欺行為時要結合被害人擁有的信息。如果被害人擁有的信息足夠抵御謊言，那么需要提供其他證據證明侵害人實施了真正的欺詐行為；如果被害人只有很少的或者根本沒有手段來了解真相，那么很簡單的謊言或猶豫沉默態度就可以判斷為詐欺行為，成為和解合同的無效事由。法官將欺詐行為的決定因素定義為合意的心理形成。受害者的自身條件在其中起著越來越重要的作用。如果被害人不擁有天然的手段抵御錯誤，那么很微小的非誠信行為就可能使他的意愿發生變質，導致合同無效。如果受害人根據其年齡、因素、性格力量、調查、社會地位等能擁有某些抵抗的手段，那么欺詐行為的判斷將不會以他的條件為決定因素，而是要真正尋找行為是否存在嚴重錯誤等。關于脅迫行為的評估，法官也根據受脅迫一方的自身條件結合判斷。[19]例如，在一起和解合同中，某商業組織代理人威脅身為老年人的對方將把他驅逐出住房，迫使對方簽訂出讓不動產的協議，和解合同被裁判為無效。這種審查方式顯然使得法官在審查意思瑕疵時有了容易操作的標準；而這個標準對于維護當事人的實質平等是有利的。
四、法官對和解合同的司法確認
1998年第1231號法令賦予法官一項重要權力，即依據當事人一方的申請，賦予和解合同執行效力。《法國民事訴訟法典》第1441-4條規定：“依和解合同一方當事人的請求，大審法院院長可以對呈交的文件賦予強制執行的效力。”在此程序中，法官會對和解合同進行審查。和解合同是一個危險的合同，它很容易產生失衡，傾向于強勢一方的利益，如保險公司；或者，一方并沒有明確意識到自己簽訂合同的范圍，就簽訂了該合同。另外，它具有強勢的效力，即有可能直接獲得強制執行的效力。“和解合同是一個特殊合同，經常介入緊張和壓力的特殊背景下，一方當事人擔心失去利益，自己做出的并非最小的讓步，而是最大的讓步。因此，這是一個需要監督的合同。”[20]
那么，法官在賦予和解合同執行效力的過程中應進行什么樣的審查？有學者提出，法官應進行最低程度的審查（controle minimum）；大審法院院長不是簡單的登記機構，即自動賦予和解合同強制執行的效力；此時，法官實際承擔著與他賦予仲裁裁決執行力時同樣的職責。[21]因此，有學者認為法官賦予和解合同執行效力的決定是司法行政行為（acte judiciaire）而非裁判行為（acte juridictionnel）。[22]大審法院院長不實施任何的裁判權力；他不對法律的適用作出裁決。他只是實施國家賦予的司法權力的命令特征，賦予合同執行的效力。和解合同是當事人意愿的交換，而大審法院院長的介入是和解合同完善的一個條件。他只實施兩項審查：判斷合同是否為一個和解合同，這只是表面上的審查，法官不會介入合同的詳細條款和審查互相讓步的具體衡量；審查和解合同是否明顯違反公共秩序[23]。
對于法官批準賦予和解合同執行效力產生的文件性質，學者大多認定其沒有改變和解合同的契約本質。和解合同是雙方當事人友好協商解決糾紛的結果，只應當具有合同的性質，即使它事后通過法官的批準取得執行效力。然而，立法者傾向于將和解合同認定為判決，但是沒有給予清楚的說明和建立相關的必要保障措施。于是，有人提出一種折衷的觀點：具有執行效力的和解合同取得介于合同與判決之間的中間性質，即“裁判化的合同”（contrats juridictionnalisables）。[24]具有執行效力的和解合同是一個附有裁判效力的合同。它不是純粹的判決。“和解合同的批準沒有將和解合同轉換成一個司法裁判……事實上批準只是它包含的效力條件的一部分的允許，和解合同在批準后仍然保留其作為普通民事合同的特征。”[25]它也不是司法合同（contrat judiciaire）。司法合同是法官確認當事人合意的存在；它是在法官主持的訴訟程序中簽訂的；它表現出一種與訴訟或多或少的直接聯系；所有的司法合同都與訴訟程序有關。司法程序中簽訂的和解合同屬于司法合同；司法程序外簽訂的和解合同獨立于訴訟，即使事后獲得法官的確認，但合同是在訴訟程序外簽訂的，缺乏司法因素。
執行法官就一起涉及商業租賃的驅逐糾紛中的問題向最高法院詢問：是否可以將取得執行效力的和解合同作為驅逐的執行依據？最高法院在2000年10月20日的回復中，明確說明：“依據大審法院院長裁定賦予執行效力的和解合同不能構成驅逐的執行依據，因為它不屬于1991年7月9日法律的第61條列舉的執行依據目錄。”最高法院認為驅逐是一項非常嚴重的行為，不能僅依據司法外和解合同而作出。和解合同簽訂于法官的控制之外，大審法院院長實施的非對審而簡單的審查不足以審查清楚和解合同成立的條件。據此，最高法院暗示取得執行效力的和解合同不是一個裁判，而是一個合同。最高法院在2011年5月26日的一項判決中，認定法官的審查只涉及合同的性質和它是否抵觸公序良俗原則。因此，只要和解合同符合法律規定的形式條件，遵循公序良俗原則，法院就可裁定賦予和解合同執行效力。事后一方當事人提出和解合同無效的訴訟，上訴法院接受申請，并不意味著撤銷之前賦予和解合同執行效力的裁決。
五、對完善我國訴外調解協議的司法確認程序之啟示
（一）司法確認程序的啟動應由“當事人共同申請”改為“一方當事人申請”
建立訴訟與非訴訟糾紛解決機制之間的銜接機制是我國糾紛解決改革的重點；為此，最高人民法院先后發布了《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》（2002年），《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（2009年），《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》（2011年）。在這些文件中，最高人民法院首先肯定訴訟程序外達成的調解協議具有民事合同性質；隨后，當事人可以將調解協議呈交法院，通過司法確認程序取得執行效力。不同于法國做法的是，我國法律規定向法院呈交司法確認時必須是當事人“共同”提出申請。當事人應當共同向有管轄權的法院以書面或口頭形式提出確認申請。一方當事人提出申請，另一方表示同意的，視為共同提出申請。當事人提出申請時，應當向人民法院提交調解協議書、承諾書。人民法院在收到申請后應當及時審查，材料齊備的，及時向當事人送達受理通知書。雙方當事人簽署的承諾書應當明確載明以下內容：（1）雙方當事人出于解決糾紛的目的自愿達成協議，沒有惡意串通、規避法律的行為；（2）如果因為該協議內容而給他人造成損害的，愿意承擔相應的民事責任和其他法律責任。[26]
為什么必須是當事人的“共同申請”？這只能說是法院對于訴外調解協議中可能包含的不公平因素有所擔憂。法官對訴外調解協議的達成沒有任何介入，而且在調解協議事后的審查中也只能保持限制的介入；如果任由一方當事人可以就此提出申請，法官擔心會批準很多由強勢一方當事人利用優勢強迫對方當事人簽訂的不公平調解協議；如果調解協議達成后，雙方當事人對此都很滿意，協議確為雙方合意的結果，自然雙方當事人會共同向法院提交申請，要求司法確認；如果只有一方當事人的申請，自然意味著另一方當事人對調解協議不滿意，視為當事人合意的欠缺。我們認為，最高人民法院的這種推斷是存在問題的，它沒有排除一種情形，即當事人確實是在合意真實的情形下達成調解協議，但事后一方當事人反悔的，拒不參與共同申請；如果面臨這種情形，沒有反悔的另一方當事人不能申請法院的司法確認，只能向法院提起就調解協議是否有效審查的訴訟。雖然訴訟的結果有可能是法官經過審查，認定調解協議是真實意思的合意結果，作出判決支持調解協議的有效和執行，隨后當事人可以向法院申請強制執行。但是，這個程序走下來顯然要比一方當事人可以直接申請法院批準調解協議的程序要慢、冗長、費用高，不符合訴訟效率的原則。從實踐看來，調解協議達成后，如果雙方當事人都不存在反悔的情形，就無須向法院申請司法確認，直接自愿履行即可；只有一方不自愿履行時，才有可能發生當事人向法院申請司法確認的情形。因此，為確保調解協議中當事人合意的落實，應當規定司法確認的啟動以“一方當事人申請”為條件。
（二）司法確認文書應取得獨立的形式，其性質是賦予訴外調解協議此民事合同某些司法因素
關于法院司法確認的文書，《關于人民調解協議司法確認程序的若干規定》中將該文書的性質定義為決定書：“人民法院經審查認為調解協議符合確認條件的，應當作出確認決定書；決定不予確認調解協議效力的，應當作出不予確認決定書。”《民事訴訟法》所規定的“決定書”是“人民法院為了保證民事訴訟的順利進行，對訴訟過程中發生的障礙或者阻卻訴訟活動正常推移的特殊事項進行處理時所作出的具有法律約束力的結論性判定”；[27]“決定書”不可以作為強制執行的法律依據。然而，法院作出的對調解協議的司法確認決定書的主要功能就是直接取得成為申請強制執行的效力依據。法院依法作出確認決定后，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向作出確認決定的人民法院申請強制執行。為了保護案外人的利益，案外人認為經法院確認的調解協議侵害其合法權益的，可以自知道或者應當知道權益被侵害之日起1年內，向作出確認決定的人民法院申請撤銷確認決定。因此，法院對調解協議的司法確認決定書與通常意義上的決定書有著本質的區別。
有學者提出：“由于《民事訴訟法》所規定的‘決定書’有著自己特定的使用范圍與對象，因而在司法確認程序中采用‘決定書’的法律文書形式，不僅必然導致《民事訴訟法》有關法律文書規定含義上的歧義，而且有可能造成立法規定邏輯上的混亂。而在民事訴訟過程中，一部法律同時使用字表含義一致，而實質含義迥然不同且類型各異的法律文書，從立法規定的角度上看，顯然是不科學、不明智，也是不可取的。……人民法院對于非訟調解協議的確認應當使用‘確認書’的法律文書形式。”[28]我們也贊同對于法院的司法確認文書采取一種區別于判決、裁定和決定的獨立形式。
從訴訟外到訴訟內，我國對于調解協議的效力有級別劃分：（1）純訴訟外的調解協議，沒有經過司法確認的，僅具有民事合同的私法效力，不能成為申請執行的依據；（2）訴訟外的調解協議，經過司法確認的，將在其民事合同的性質之上附屬司法執行效力，成為申請執行的依據；（3）訴訟調解協議，則具有相當于終審裁判的效力，終結訴訟，成為申請執行的依據。以往，調解合法和真實原則容易掩蓋自愿原則的本質地位，導致調解協議契約本質的遺忘；今天，隨著真實原則的拋棄和合法原則的改良，自愿原則的上升，我們應該認識到調解協議無論是訴訟外還是訴訟內達成的，都不能改變其作為合同的本質。調解是什么？它就是雙方當事人自愿協商，通過意愿的交換就糾紛達成友好協商解決的合同。調解協議隨著它與司法程序的關聯程度，會在原有的合同本質上附屬一些司法因素。例如，法官對訴外調解協議的司法確認自然要帶入法官的審查，這會附加給調解協議一些新的司法因素；此時，經過司法確認取得強制執行效力的調解協議就從一個純粹的民法領域的合同轉變為介于民事實體法和民事程序法之間的特殊合同。
（三）司法確認程序中法官的審查應以程序審查為主，適度的實體審查為輔
關于法官對調解協議的審查，有人提出應當采用形式審查的類型。即人民法院只需要審查非訟調解協議當事人雙方是否具備相應的民事行為能力、協議內容是否明確、是否有當事人雙方的簽名、蓋章，以及是否加蓋了人民調解委員會的印章等形式條件即可。凡是具備這些形式條件的就應當授予其強制執行力。[29]有人則認為應當書面審查和實質審查相結合。這是因為，由于人民法院對于非訟調解協議的確認，使得一般民事合同形式的調解協議具有了司法上的強制執行力，即成為強制執行的法律依據。這種性質上的轉變，不僅從主觀上要求法院的司法審查行為應當慎重，而且也從客觀上提出了實質審查要求。即只有實質性的審查才能保證民間協議由一般約束力向法定強制執行力的轉變中不至于出現問題。人民調解的現實情況來看，由于調解案件所涉糾紛的多樣性，以及調解過程中所涉問題的復雜性，人民調解協議本身存在問題、瑕疵的情況不僅是客觀存在的，而且當事人雙方借用調解協議的形式，惡意串通規避法律以及逃避債務或者轉移財產的情況也是無法避免的。如果人民法院對于非訟調解協議不進行實質性審查，就有可能使得一些違反法律規定，侵害國家利益、社會利益，以及案外他人合法利益的調解協議獲得法定的強制執行力，從而損害國家、社會以及案外他人的合法利益。為此，在非訟調解協議訴前司法確認程序中，法官不能僅僅進行書面審查，還應當進行實體審查。[30]有人則提出以程序審查為主，輔以適度的實體審查。司法確認程序，不應采取實體審查或者以實體審查為主，否則與訴訟程序無異，而與確認程序靈活、簡便、快捷的特征相違。[31]
我們認為，第三種方式最為適宜。法官對于訴外調解協議的審查可出現在兩個階段：第一個階段是法官根據當事人的申請對調解協議進行司法確認；第二個階段是法官根據一方當事人的申請介入對調解協議無效的救濟審理中。在第一個階段中，法官只需對當事人呈交的調解協議進行最低程度的審查，即審查其形式條件和是否明顯違反公共秩序的規定即可，應以程序審查為主，輔以適度的實體審查。在第二個階段中，由于一方當事人提出對調解協議效力的質疑，并提供證據證明違背自己的真實意愿，此時法官的介入將不再限于程序上的審查，而應是實質審查。第二階段的存在就是為第一階段中可能產生的漏洞做鋪墊。在第一階段中，一方當事人可以直接向法院提出申請賦予執行效力的司法確認申請，法官在接受當事人的申請后對調解協議進行最低程度的審查；在審查中，另一方當事人自然有權利提出任何有理由的抗辯和異議，如果他提出調解協議無效事由的抗辯并附有證據證明，法官的審查將不再限于最低程度的審查，而是從程序審查轉入實質審查。
（四）調解協議中合意瑕疵的審查應結合合同法的規定確定可行性標準
法院審理申請確認調解協議案件，參照適用《民事訴訟法》有關簡易程序的規定。案件由審判員1人獨任審理，雙方當事人應當同時到庭。人民法院應當面詢問雙方當事人是否理解所達成協議的內容，是否接受因此而產生的后果，是否愿意由人民法院通過司法確認程序賦予該協議強制執行的效力。有下列情形之一的，人民法院不予確認調解協議效力：（1）違反法律、行政法規強制性規定的；（2）侵害國家利益、社會公共利益的；（3）侵害案外人合法權益的；（4）涉及是否追究當事人刑事責任的；（5）內容不明確，無法確認和執行的；（6）調解組織、調解員強迫調解或者有其他嚴重違反職業道德準則的行為的；（7）其他情形不應當確認的。[32]當事人在違背真實意思的情況下簽訂調解協議，或者調解組織、調解員與案件有利害關系、調解顯失公正的，人民法院對調解協議效力不予確認，但當事人明知存在上述情形，仍堅持申請確認的除外。
法官的審查要謹記避免破壞調解協議的合同本質。法官對調解協議的審查要圍繞兩方面進行：一是當事人合意的瑕疵，即違背當事人真實意思；二是是否違反公共秩序，包括司法解釋羅列的“侵害國家利益、社會公共利益的；侵害案外人利益的；違反法律、行政法規強制性規定的；損害社會公序良俗的”。何謂“違背當事人真實意思”？法官在審查中應如何操作？一直以來，我國的法律規定未給予明確的答復。我們比照法國和解合同中合意瑕疵審查的規定，試圖總結出一些可操作性強的做法。
第一，與其他合同當事人一樣，當事人提出調解協議是違反自己意愿的，應當提供相應的證據，如關于合意瑕疵內容的欺詐、誤解、脅迫行為的存在，行為和合意之間的因果關系。
第二，應將損害作為附加條件。損害應當作為無效事由的輔助因素。調解協議的達成相比其他合同而言，通常有第三人即調解員的幫助。有了第三人的幫助，當事人將有更多機會覺察到非誠信行為的存在和拒絕作出不利己的承諾和提議。達成調解協議后，應當盡可能避免救濟程序的重新啟動，以保護協議中的合意。當然，調解程序中的保障機制不能完全消除協議中的不公平因素。因此，救濟程序不能絕對關閉。在兩者間，須尋找中間點—損害的證明將增加啟動救濟程序的難度。
第三，在判斷損害時，法官應結合當事人的條件考慮。對于弱勢一方，應給予更多的關注和保護。如果當事人一方明顯處于弱勢，那么簡單的謊言和對方的沉默就能導致以詐欺行為為由的合同撤銷，微小的非誠信行為可導致合意的無效。對于強勢一方，法官的審查將比較嚴格，只有存在嚴重的行為和損害結果才能證明存在非誠信的行為。當然，法官還需結合當事人的年齡、性別或其他主觀條件。法官同時還應考慮調解員的品質和調解程序的公平對待。如果調解員很好實現了調解中的公平對待，法官的事后介入將限制在比較小的范圍。相反，由于調解程序的不公平對待產生的程序瑕疵，將允許法官的介入范圍擴大。
第四，“相互讓步”條件轉化為合同審查的另一個標準，即“顯失公平”。當事人之間的讓步顯示嚴重不對等時，此時兩者之間存在嚴重的不公平，這種結果的產生肯定是一方當事人迫于對方營造的外力因素之下而采取的委曲求全和退讓，表面看來是合意的結果，但實質上是意思受到限制和強制的結果。因此，我們認為“互相讓步”無須作為訴外調解協議的一個條件規定，但是法國關于“互相讓步”的論斷我們可以借鑒，在判斷訴外調解協議的顯失公平等方面進行衡量。
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