[ 張平 ]——(2013-5-23) / 已閱36827次
《反不正當競爭法》的一般條款及其適用
——搜索引擎爬蟲協議引發的思考
張平. 北京大學法學院
互聯網的蓬勃發展給企業帶來生機同時也產生了前所未有的激烈的市場競爭，相對于互聯網發展的速度，立法相對滯后。考察我國目前對于互聯網行業競爭行為的規制現狀，可以發現，相關法律法規具有明顯的反應性與被動型，并且存在不足。可以說，互聯網的發展推動著立法的完善，技術的進步是互聯網法律發展的動力。我國在1993年出臺了《反不正當競爭法》，在2000年頒布了《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》，迫于360公司與騰訊公司之間“3Q”大戰引發的壓力，在2011年，工信部出臺了《互聯網信息服務市場秩序監督管理暫行辦法（征求意見稿）》，2012年6月，國務院出臺了 《互聯網信息服務管理辦法 （修訂草案征求意見稿）》。2012年8月以來，隨著百度與360公司關于搜索引擎爬蟲行為爭議引發的“3B”大戰，又將互聯網多年遵循的處于后臺的行業慣例（即“爬蟲協議”）的法律效力問題推到了前臺，在無法尋找到直接的法律規范的情況下，能否在現有法律中如《反不正競爭法》尋找解決問題的途徑成為討論的熱點。
《反不正當競爭法》由于頒布時間過早 ，對于之后的技術發展很難有預見性，其規定的具體不正當競爭行為很難適用于如今的互聯網領域。因此，大家都將目光投向了《反不正當競爭法》的一般條款，試圖通過適用一般條款，對互聯網的競爭行為進行規制。
一、基于《反不正當競爭法》的法理分析
（一）《反不正當競爭法》對于商業道德的保護
對于何為不正當競爭行為，我國和大多數國家一樣，采用了概括和列舉相結合的立法技術來規定不正當競爭行為。[1]我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”第2款規定，“本法所稱不正當競爭行為，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。在原則性的規定以外，《反不正當競爭法》 還在第二章列舉了11種不正當競爭行為，包括仿冒、限制競爭、權力經營、商業賄賂、虛假廣告、侵犯商業秘密、傾銷、不正當附條件銷售行為、不當有獎銷售、損害商業以及串通投標。
但是這是否意味著我國《反不正當競爭法》就存在所謂的一般條款在學界仍有爭論。目前主要有三派觀點，即“一般條款說”、“法定主義說”以及“有限的一般條款說”。
“一般條款說”認為《反不正當競爭法》所調整不正當競爭行為應當不限于第2章所列舉的11種行為，它還包括該法總則尤其是第2條第2款的規定所認定的行為。“法定主義說”則持相反意見，理由在于：第一，法條通過“違反本法規定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍；第二，從法律條文的一般關系看，通常確立“一般條款”的立法，都會在下文列舉不正當競爭行為的類型時添加類似“其他不正當競爭行為”的兜底性條款，而我國并沒有這樣的規定。[2]“有限的一般條款說”認為，司法機關可以據此認定不正當競爭行為，但行政機關不能依據該條認定不正當競爭行為，該條只對司法機關有意義，對行政機關不具有意義。[3]
筆者贊同“有限的一般條款說”。我國《反不正當競爭法》已經頒布實施十幾年，實際情況發生了極大的變化，采用“法定主義說”將會對《反不正當競爭法》的適用造成極大的限制，不符合現實情況。“一般條款說”過于靈活，如果不加限制地賦予執法機關根據個案隨時認定不正當競爭行為的權力，會導致行政權力的濫用。同時，由于《反不正當競爭法》第4章所規定的法律責任與第2章相對應，第2條的規定很難適用。因此，《反不正當競爭法》的第2條是一個“有限的一般條款”。該條款對于不同的競爭行為具有不同的意義，有學者認為：第一，對于須予以行政處罰而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，按照一般條款將其確定為不正當競爭行為沒有意義，除非行政法規、地方性法規另有規定。第二，對于受害人請求賠償，而《反不正當競爭法》又未列舉的不正當競爭行為，任何一級法院可以根據個案將其確認為不正當競爭行為，判令行為人承擔民事責任。[4]依據以上觀點的分析，我國《反不正當競爭法》第二章所列舉的11種具體的不正當競爭行為中并不包括對違反一般商業道德行為的規制。因此，如果試圖通過《反不正當競爭法》尋求對商業道德的保護，就必須適用其一般條款。
一般條款中對于商業道德的保護在反不正當競爭法中所扮演的角色十分重要。可以說，反不正當競爭法的精髓是維護商業倫理或者商業道德，這與維護競爭自由的反壟斷法形成鮮明的對比。[5]我國《反不正當競爭法》的第1條對該法的立法目的作出了規定 ，即“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”是我國《反不正當競爭法》所要達到的目標。可以看出，該立法目的體現的是對于市場經濟發展的維護、對經營者與消費者利益的保障，是一種對于商業道德的維護。這種對于商業道德維護的立法精神在第2條體現的更為明顯，該法第2條第1款規定了“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”的基本原則。該法第2條也被普遍認為是我國《反不正當競爭法》的一般條款，對于社會主義市場經濟的健康發展具有重要意義。
如前所述，《反不正當競爭法》 的主要立法目的和基本原則就是維護商業倫理。《保護工業產權巴黎公約》第10條之二所規定的，不正當競爭是指“在工商業活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”，“違反誠實慣例”是判斷競爭行為是否正當的基本標準。[6]而在判斷競爭行為時，這種“誠實慣例”的標準是一種道德標準。
因此，對于不正當競爭行為的考量，尤其涉及對于商業道德的保護，應該適用《反不正當競爭法》的一般條款，在適用一般條款是，我們需要注意一般條款的適用范圍邊界，防止對于法律的擴大適用。
（二）一般條款的定義及適用
1.一般條款的定義
通常所說的法律上的一般條款，主流觀點比較認同由日本法學家我妻榮主編的《新法律學詞典》對于一般條款的定義，“一般條款又稱為概括性條款，大致在兩種意義上使用。（1）把法律上的要件制定為抽象的、一般的規定。其具體適用聽任法官，具有靈活性，在根據社會情況變化可追求妥當性這一點上，是有特點的。私法上多用于這一意義。（2）公法上，例如‘認為公益上有需要時’，指以不確定的概念為行政行為要件規定，也還有把與一定情形有關的情況統一整理為對象的規定。”對于《反不正當競爭法》所涉的一般條款，孔祥俊認為，反不正當競爭法上的一般條款即規定執法機關或者法院，在法律具體列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為的要件的抽象的或者概括的規范。[7]
2.一般條款的適用范圍
（1）基本要求
對于《反不正當競爭法》一般條款的適用應滿足以下基本要求：①貫徹《反不正當競爭法》的立法宗旨；②把握《反不正當競爭法》一般條款的核心原則；③進行利弊權衡。
《反不正當競爭法》的宗旨由該法的第1條予以規定，即“保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”。因此，在適用一般條款時，應當考慮不正當行為是否有損于社會主義市場經濟的健康發展，是否產生了不正當競爭，是否侵害了經營者和消費者的合法權益。
一般條款的核心原則包括誠實信用和遵守商業道德。二者是判斷競爭行為是否正當的基礎。當面臨某一競爭行為是否構成《反不正當競爭法》意義上的不正當競爭行為時，應考量其是否違背了誠實信用原則或違背了基本的商業道德。對于誠實信用原則和商業道德的進一步解釋將在下文進行論述。
進行利弊權衡是指法官應以《反不正當競爭法》的立法目的為主導，綜合考慮競爭主體、消費者和社會公共利益，按一般條款規定的原則判斷究竟應注重哪一方的利益。[8]進行利弊權衡的同時，需要強調的是必須以前兩項基本要求為基礎，否則容易導致一般條款的適用偏差。
（2）一般要件
如前所述，對我國《反不正當競爭法》應采取“有限的一般條款說”，其適用依賴于最高人民法院對于一般條款的解釋。
最高人民法院在“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案”[9]（以下簡稱“海帶配額”案）中對我國《反不正當競爭法》一般條款的適用作出了解釋，認為適用《反不正當競爭法》第2條應具備以下條件：①法律對該種競爭行為未作出特別規定；②使其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；③該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。
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