[ 張平 ]——(2013-5-23) / 已閱37018次
《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款及其適用
——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考
張平. 北京大學(xué)法學(xué)院
互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展給企業(yè)帶來生機同時也產(chǎn)生了前所未有的激烈的市場競爭，相對于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的速度，立法相對滯后。考察我國目前對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)競爭行為的規(guī)制現(xiàn)狀，可以發(fā)現(xiàn)，相關(guān)法律法規(guī)具有明顯的反應(yīng)性與被動型，并且存在不足。可以說，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展推動著立法的完善，技術(shù)的進步是互聯(lián)網(wǎng)法律發(fā)展的動力。我國在1993年出臺了《反不正當(dāng)競爭法》，在2000年頒布了《中華人民共和國電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，迫于360公司與騰訊公司之間“3Q”大戰(zhàn)引發(fā)的壓力，在2011年，工信部出臺了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》，2012年6月，國務(wù)院出臺了 《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法 （修訂草案征求意見稿）》。2012年8月以來，隨著百度與360公司關(guān)于搜索引擎爬蟲行為爭議引發(fā)的“3B”大戰(zhàn)，又將互聯(lián)網(wǎng)多年遵循的處于后臺的行業(yè)慣例（即“爬蟲協(xié)議”）的法律效力問題推到了前臺，在無法尋找到直接的法律規(guī)范的情況下，能否在現(xiàn)有法律中如《反不正競爭法》尋找解決問題的途徑成為討論的熱點。
《反不正當(dāng)競爭法》由于頒布時間過早 ，對于之后的技術(shù)發(fā)展很難有預(yù)見性，其規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為很難適用于如今的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。因此，大家都將目光投向了《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，試圖通過適用一般條款，對互聯(lián)網(wǎng)的競爭行為進行規(guī)制。
一、基于《反不正當(dāng)競爭法》的法理分析
（一）《反不正當(dāng)競爭法》對于商業(yè)道德的保護
對于何為不正當(dāng)競爭行為，我國和大多數(shù)國家一樣，采用了概括和列舉相結(jié)合的立法技術(shù)來規(guī)定不正當(dāng)競爭行為。[1]我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定，“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”第2款規(guī)定，“本法所稱不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。在原則性的規(guī)定以外，《反不正當(dāng)競爭法》 還在第二章列舉了11種不正當(dāng)競爭行為，包括仿冒、限制競爭、權(quán)力經(jīng)營、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、傾銷、不正當(dāng)附條件銷售行為、不當(dāng)有獎銷售、損害商業(yè)以及串通投標(biāo)。
但是這是否意味著我國《反不正當(dāng)競爭法》就存在所謂的一般條款在學(xué)界仍有爭論。目前主要有三派觀點，即“一般條款說”、“法定主義說”以及“有限的一般條款說”。
“一般條款說”認為《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)不限于第2章所列舉的11種行為，它還包括該法總則尤其是第2條第2款的規(guī)定所認定的行為。“法定主義說”則持相反意見，理由在于：第一，法條通過“違反本法規(guī)定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍；第二，從法律條文的一般關(guān)系看，通常確立“一般條款”的立法，都會在下文列舉不正當(dāng)競爭行為的類型時添加類似“其他不正當(dāng)競爭行為”的兜底性條款，而我國并沒有這樣的規(guī)定。[2]“有限的一般條款說”認為，司法機關(guān)可以據(jù)此認定不正當(dāng)競爭行為，但行政機關(guān)不能依據(jù)該條認定不正當(dāng)競爭行為，該條只對司法機關(guān)有意義，對行政機關(guān)不具有意義。[3]
筆者贊同“有限的一般條款說”。我國《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)頒布實施十幾年，實際情況發(fā)生了極大的變化，采用“法定主義說”將會對《反不正當(dāng)競爭法》的適用造成極大的限制，不符合現(xiàn)實情況。“一般條款說”過于靈活，如果不加限制地賦予執(zhí)法機關(guān)根據(jù)個案隨時認定不正當(dāng)競爭行為的權(quán)力，會導(dǎo)致行政權(quán)力的濫用。同時，由于《反不正當(dāng)競爭法》第4章所規(guī)定的法律責(zé)任與第2章相對應(yīng)，第2條的規(guī)定很難適用。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的第2條是一個“有限的一般條款”。該條款對于不同的競爭行為具有不同的意義，有學(xué)者認為：第一，對于須予以行政處罰而《反不正當(dāng)競爭法》又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，按照一般條款將其確定為不正當(dāng)競爭行為沒有意義，除非行政法規(guī)、地方性法規(guī)另有規(guī)定。第二，對于受害人請求賠償，而《反不正當(dāng)競爭法》又未列舉的不正當(dāng)競爭行為，任何一級法院可以根據(jù)個案將其確認為不正當(dāng)競爭行為，判令行為人承擔(dān)民事責(zé)任。[4]依據(jù)以上觀點的分析，我國《反不正當(dāng)競爭法》第二章所列舉的11種具體的不正當(dāng)競爭行為中并不包括對違反一般商業(yè)道德行為的規(guī)制。因此，如果試圖通過《反不正當(dāng)競爭法》尋求對商業(yè)道德的保護，就必須適用其一般條款。
一般條款中對于商業(yè)道德的保護在反不正當(dāng)競爭法中所扮演的角色十分重要。可以說，反不正當(dāng)競爭法的精髓是維護商業(yè)倫理或者商業(yè)道德，這與維護競爭自由的反壟斷法形成鮮明的對比。[5]我國《反不正當(dāng)競爭法》的第1條對該法的立法目的作出了規(guī)定 ，即“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”是我國《反不正當(dāng)競爭法》所要達到的目標(biāo)。可以看出，該立法目的體現(xiàn)的是對于市場經(jīng)濟發(fā)展的維護、對經(jīng)營者與消費者利益的保障，是一種對于商業(yè)道德的維護。這種對于商業(yè)道德維護的立法精神在第2條體現(xiàn)的更為明顯，該法第2條第1款規(guī)定了“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”的基本原則。該法第2條也被普遍認為是我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，對于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展具有重要意義。
如前所述，《反不正當(dāng)競爭法》 的主要立法目的和基本原則就是維護商業(yè)倫理。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二所規(guī)定的，不正當(dāng)競爭是指“在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何競爭行為”，“違反誠實慣例”是判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)幕緲?biāo)準。[6]而在判斷競爭行為時，這種“誠實慣例”的標(biāo)準是一種道德標(biāo)準。
因此，對于不正當(dāng)競爭行為的考量，尤其涉及對于商業(yè)道德的保護，應(yīng)該適用《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款，在適用一般條款是，我們需要注意一般條款的適用范圍邊界，防止對于法律的擴大適用。
（二）一般條款的定義及適用
1.一般條款的定義
通常所說的法律上的一般條款，主流觀點比較認同由日本法學(xué)家我妻榮主編的《新法律學(xué)詞典》對于一般條款的定義，“一般條款又稱為概括性條款，大致在兩種意義上使用。（1）把法律上的要件制定為抽象的、一般的規(guī)定。其具體適用聽任法官，具有靈活性，在根據(jù)社會情況變化可追求妥當(dāng)性這一點上，是有特點的。私法上多用于這一意義。（2）公法上，例如‘認為公益上有需要時’，指以不確定的概念為行政行為要件規(guī)定，也還有把與一定情形有關(guān)的情況統(tǒng)一整理為對象的規(guī)定。”對于《反不正當(dāng)競爭法》所涉的一般條款，孔祥俊認為，反不正當(dāng)競爭法上的一般條款即規(guī)定執(zhí)法機關(guān)或者法院，在法律具體列舉的不正當(dāng)競爭行為以外認定其他不正當(dāng)競爭行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范。[7]
2.一般條款的適用范圍
（1）基本要求
對于《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用應(yīng)滿足以下基本要求：①貫徹《反不正當(dāng)競爭法》的立法宗旨；②把握《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的核心原則；③進行利弊權(quán)衡。
《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨由該法的第1條予以規(guī)定，即“保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。因此，在適用一般條款時，應(yīng)當(dāng)考慮不正當(dāng)行為是否有損于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，是否產(chǎn)生了不正當(dāng)競爭，是否侵害了經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。
一般條款的核心原則包括誠實信用和遵守商業(yè)道德。二者是判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)。當(dāng)面臨某一競爭行為是否構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》意義上的不正當(dāng)競爭行為時，應(yīng)考量其是否違背了誠實信用原則或違背了基本的商業(yè)道德。對于誠實信用原則和商業(yè)道德的進一步解釋將在下文進行論述。
進行利弊權(quán)衡是指法官應(yīng)以《反不正當(dāng)競爭法》的立法目的為主導(dǎo)，綜合考慮競爭主體、消費者和社會公共利益，按一般條款規(guī)定的原則判斷究竟應(yīng)注重哪一方的利益。[8]進行利弊權(quán)衡的同時，需要強調(diào)的是必須以前兩項基本要求為基礎(chǔ)，否則容易導(dǎo)致一般條款的適用偏差。
（2）一般要件
如前所述，對我國《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)采取“有限的一般條款說”，其適用依賴于最高人民法院對于一般條款的解釋。
最高人民法院在“山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司與馬達慶、青島圣克達誠貿(mào)易有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案”[9]（以下簡稱“海帶配額”案）中對我國《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用作出了解釋，認為適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條應(yīng)具備以下條件：①法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；②使其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為而受到了實際損害；③該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性。
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