[ 張平 ]——(2013-5-23) / 已閱35457次
對于爬蟲協議的相關判例，除了國外法院的判決之外，國內也存在一些具有指導借鑒意義的相關判例，其中法院對爬蟲協議的效力都進行了相應的確認。在一起有關百度搜索侵犯隱私權的案例中，原告向萬網公司發送了附有其個人信息的電子郵件，但是通過百度搜索，可以搜索到萬網公司電子郵箱中關于原告的個人信息，因此，原告起訴兩家公司，要求其就對其隱私權的侵害賠禮道歉并賠償損失。北京市一中院認為，萬網公司已按行業慣例在根目錄下安裝了禁止鏈接的robots協議，即采取了安全防范措施。百度搜索引擎在進行抓取和收集互聯網信息時，除非有證據證明其惡意獲取相關信息，否則其行為并無不當。[23]因此，對于搜索引擎來說，只要其在進行信息收集及抓取的過程中遵守了爬蟲協議，就不會構成侵權。
北京市一中院在另一起浙江泛亞電子商務有限公司訴百度著作權侵權的案件中，再一次確認了爬蟲協議的相關效力。原告泛亞公司稱在百度搜索其享有著作權的3首歌曲時，百度會提供可以進行免費下載該歌曲網站的鏈接，侵犯了其著作權。法院在判決中認為，權利人在針對搜索引擎的維權行為中，可以選擇明示禁止收錄的措施，比如網站可以創建robots.txt文件，以告知搜索引擎哪些內容可以收錄，搜索引擎可以合法地收錄未被禁止鏈接的網站。從這份判決可以看出，搜索引擎在提供搜索服務時，應當遵守爬蟲協議。[24]
通過以上4個案例可以看出，雖然在國內外的各個案例中，法院對于爬蟲協議的性質以及法律地位的認定并不完全相同，但是都認同互聯網企業應當遵守爬蟲協議，在eBay訴Bidder,s Edge案中，法官認為，如果違反爬蟲協議，可能構成侵權。因此，遵守爬蟲協議已經成為互聯網行業內部的行業基本規范與準則。根據“我國海帶配額”案中最高法院對于商業道德的解讀，爬蟲協議是互聯網領域普遍認知和接受的行為標準，具有公認性和一般性，屬于公認的商業道德，對這一行業基本準則的違反屬于違反互聯網行業的商業道德。
（二）爬蟲協議與《反不正當競爭法》一般條款
《反不正當競爭法》的一般條款要求經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。根據上文的分析，構成適用《反不正當競爭法》 一般條款的構成要件是：1.法律對該種競爭行為未作出特別規定；2.其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；3.該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。在“3B”大戰中，違反爬蟲協議的行為并不屬于我國《反不正當競爭法》第二章中規定的11種具體的不正當競爭行為，該行為擅自抓取其他網站上的信息和可能造成著作權、隱私權侵權，以及設置爬蟲協議網站其他商業利益的損失，同時違反作為行業基本準則的爬蟲協議，構成了對互聯網領域內基本商業道德的違反。因此，違反爬蟲協議的行為符合適用反不正當競爭法一般條款的三個要件，可能構成不正當競爭。
四、思考：技術標準與行業慣例
在技術快速進步的時代，規制技術前沿領域是十分困難的，多變的互聯網一夜之間就會產生出許多新的商業模式，技術開發者以技術先進性為追求目標，商人以最大盈利為目標，他們在推出新的商業模式和新技術時不會太多考慮法律的存在，于是在互聯網領域，技術的快速發展與法律的嚴重滯后這一矛盾就更加突出。面對這一矛盾，法律的原則性條款在解決新問題方面有著得天獨厚的優勢，學者與司法實踐人員都越來越注重原則條款在反不正當競爭領域內的作用。同時在法律缺位時，互聯網也依靠她自身強大的調節作用、依靠行業自律規則和技術標準保持她的良好運轉。我們能夠看到如下兩種作用。
（一）依靠技術規范管理——技術標準的作用
現代互聯網是依據技術協議構建秩序的，經由各種組織和工程師們的多種匯集產生的基礎協議TCP/IP協議最具有代表性，它是被用作連接計算機和網絡的上百個協議的基礎，它構建了信息傳輸的一整套技術標準，在這些技術標準中，盡管充滿著創新的結晶——專利技術，但他們都被無償的奉獻給了互聯網的基礎設施。這些協議規范著信息高速公路上的通行者，沒有警察但是有紅綠燈，這是嚴格的技術規范世界。
合同、合意和工程協議提供了互聯網管理的基礎，也創建了反映在互聯網用戶的法律關系中的框架。理解互聯網協議在未來制定法律時非常有幫助，正是因為互聯網協議本身性質而非違法行為決定了：對網上的不法行為強加第三方責任特別是版權侵權責任的必要性，也是由于協議的性質使得要在網絡空間中衡量管轄權。
新的技術標準也可能會影響預料之中和預料之外的網絡法律關系。云技術介入互聯網，物聯網的開始都是技術標準先行。工程師們繼續發展新的協議去擴展互聯網的容量和效率。隨著新的標準的采納，技術將繼續推動法律產生變化，從這個意義上看，掌控了互聯網新的技術標準也就掌控了未來法律的方向。
（二）非正式規則與慣例——行業慣例與自律規則
千百年來習慣法確立的是：慣例和習俗能確定什么是合理的。在缺乏強制性規則和技術標準的互聯網領域，慣例和習俗形成的規律是：最初時大家各自采用不同的做法，隨后某個人或某些人提出一種倡議的規范，慢慢地開始有人遵循使用，隨著使用的人越來越多，逐漸演變成行業通用的慣例，大家都遵照使用，但規范本身并未被法律或行業組織確定為具有強制性，例如超文本傳輸協議（Http協議）[25]、記錄網民訪問記錄的Cookie[26]，以及前文涉及的爬蟲協議等。
這些規范對于調節互聯網參與各方的行為發揮著重大的作用。互聯網沒有國界，如果某一國家的互聯網從業者不遵守國際通用的規范，將導致國際互聯網行業的排擠，使整個國家的互聯網行業無法融入世界。
因此，如果是國際通用的技術標準或行業慣例，法院應當將其確立為具有法律效力的商業習慣法，在發生違約或者侵權案件時，在法律缺位的情況下，自愿性的規范應當被倡導，而基于商業道德和行業慣例的自律規則更應當得到法律的支持。
注釋:
[1]參見種明釗主編：《競爭法》，法律出版社2008版，第112頁。
[2]同上注。
[3]參見孔祥俊：《反不正當競爭法的適用與完善》，法律出版社1998年版，第53-57頁。
[4]同上注，第54頁。
[5]孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第5頁。
[6]同上注，第89頁。
[7]同注[5]，第180頁。
[8]參見徐廣麗：《我國〈反不正當競爭法〉中的一般條款及適用》，中國期刊網博士、碩士論文全文數據庫。
[9]參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。
[10]參見劉維：“反不正當競爭法一般條款的適用邊界”，載《湖北社會科學》2011年第12期。
[11]參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。
[12]參見林誠二：《民法理論與問題研究》，中國政法大學出版社2000年版，第8-9頁。
[13]同注[5]，第181-182頁。
[14]同注[8]。
[15]參見謝曉堯：《竟爭秩序的道德解讀：反不正當競爭研究》，法律出版社2005年版，第37一39頁。
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