[ 李繼忠 ]——(2013-6-3) / 已閱18609次
該說法同樣不成立。在“BT承包模式”和“帶資承包模式”，政府承擔的支付義務性質完全不同。“帶資承包模式”政府支付的是“工程款”；“BT承包模式”政府支付的是“項目回購款”，“回購款”雖然包括建設成本、投資利息或投資回報等，但是，“回購款”已不是所謂的“工程款”了！在“BT承包模式”下，“防止拖欠工程款和農民工工資”完全是項目融資人的義務，項目投融資人沒有任何理由將“拖欠工程款和農民工工資”責任推給政府。只有采取BT模式，政府才可以從對立法律關系中超脫出來，履行政府應該履行的職責，才能更好的“防止拖欠工程款和農民工工資”。即使有“一旦財政資金安排出現問題，則政府欠款問題及其連鎖反應將無法避免”，但是這個“連鎖反應”并不是政府要負擔“工程款及農民工工資”的法律問題。BT模式同帶資承包有實質上的區別。
4、該文稱：“嚴禁帶資承包通知明確規定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。”注意，BT模式沒有被排除出通知適用范圍，同時該條沒有表述為“采用BOT、BOOT、BOO等方式建設的政府投資項目可不適用本通知”。以上可見，BT承包模式是應適用通知。我們認為，在BOT、BOOT、BOO模式下，特許經營期屆滿后項目將無償移交政府（BOT、BOOT模式下），或政府特許融資人長期擁有經營（BOO模式下），政府不需要利用財政資金支付工程款或項目回購款，政府不因該等合同而負財政債務。而BT模式顯然構成政府債務，與BOT、BOOT、BOO方式截然不同。”
該說法同樣不成立。通知中規定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。”反映了通知的作者對BOT概念不清楚，BOT模式中是不需要政府投資的。一般人的思維模式：既然通知規定“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知”，那么BT就應該適用該通知了。筆者認為如此的思維方式并不是法律人的思維方式！法律人的結論是：“采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知”，那么得不出BT就應該適用該通知的結論。筆者認為：同屬BOT大家庭的BT同樣可不適用該通知！只許州官放火，不許百姓點燈是不行的。《關于以ＢＯＴ方式吸收外商投資有關問題的通知 》（〔１９９４〕外經貿法函字第８９號）也承認“ＢＯＴ方式在一些方面有其特殊性”，但是，BOT、BOOT、BOO同其他的BOT模式包括BT、BRT、BTO、BOOST、ROO、ROT、BLT等形式卻有共同的特征，共同的特征之一就是由項目發起人而不是政府來承擔項目融資義務及項目建造義務。筆者認為BOT、BOOT、BOO（等）（筆者加）方式并不包含在“政府投資項目”概念中，但為什么要在此做“采用BOT、BOOT、BOO方式建設”如此的規定呢？結合1996年6月4日建設部、國家計委、財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》（建設[1996]347號文）第六條規定，實在是對外商投資項目開了一個口子，由于中國已加入了WTO，囿于國民待遇，并沒有明指但指外資，內資可以適用BOT模式。但是，也加深了人們對BOT 模式的混亂認識。
5、該文稱：“BT承包合同與帶資承包合同并無本質區別。理由如下：
（a）BT 承包模式下，項目業主在項目建設完成前支付項目建設資金，在項目完成移交后，按約定支付項目回購款。與帶資承包比較，其項目建設資金支付方式是完全一致的，即項目建設資金實際支付時間與建設資金發生時間有較長的滯后期。從這一點看，BT承包合同與帶資承包合同并無區別。
（b）通說認為，BT與施工承包合同的最主要區別是，BT融資人在項目移交前是資產所有人，在“T”的過程中，將項目資產所有權轉移給政府，而施工承包則無該特征。在這一點上，筆者認為，BT承包模式與施工承包并無區別：BT承包模式下，項目所有建設用地及報建手續均以項目業主（政府授權或委托主體）名義進行。《城市房屋權屬登記管理辦法》第十六條第一款之規定，合法持有用地證明文件或者土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關的證明文件的人是新建房屋的初始產權人。因此，不論BT承包合同對建設期項目所有權如何約定，從法律上看，在建設期項目所有權當屬項目業主（政府授權或委托主體）無疑。BT承包合同約定的項目移交與施工承包合同約定是施工竣工移交并無本質差別，均不涉及所有權的移交，僅僅涉及工程是實際占有狀態的轉移。”
該說法不成立。得出結論的理由也是站不住腳的。（a）詳見2及3的理由；（b）BT的通說表明了BT同傳統工程承發包本質本區別所在，也是符合2004年7月29日的《國務院關于投資體制改革的決定》，也是符合我國一貫倡導的“誰投資，誰享有產權”原則的。筆者認為：由于橘移南則為枳，國際上不同的國家BOT的實踐都是有區別的（不同的），但是，既然是BOT模式那么它就有共性的東西。BOT模式有它不同于傳統工程承包模式的本質區別，我們不能將實際上是傳統做法認為是BOT模式的做法（不清楚BT同傳統模式的區別是另一回事）！
6、該文稱：“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔２００４〕１４號）第六條規定，“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外”。該條規定可能構成融資人巨大的潛在風險。”
該說法是似是而非的說法。如果“BT承包合同被認定為墊資承包合同，根據上述司法解釋規定，融資人依據BT承包合同約定主張的高于融資人高于同期同類貸款利率的部分的利息或回報將不能得到支持。”是成立的！但是BT模式實在是同傳統工程承發包模式是不同的（掛BT羊頭賣墊資的狗肉是存在的，但這不是BT本身的錯）。正因為BT模式同帶資或者墊資承包合同是有實質上的區別的，BT投資人（融資人）取得約定項目回購款包括建設成本、投資利息或投資回報等部分，就是理所當然的了！即使投資回報高于銀行貸款利率的也是應該得到法律保護的。如果“BT承包合同”是真正BOT模式，那么“BT承包合同”根本不會被認定為“墊資承包合同”，也就不“構成融資人巨大的潛在風險。”
五、建議
BOT模式在國際上現在得到廣泛的運用（實際上國際上BT項目是有嚴格限定的），菲律賓BOT實踐對菲律賓經濟的發展起到了巨大的促進作用。英國采取BOT模式（英國的叫法是PFI“私人融資計劃”）的基礎設施項目（廣義的概念）已經超過了50％（《INTERNATIONAL BEST PRACTICE GUIDE FOR CONSULTING ENGINEERS IN PRIVATE FINANCE INITIATIVE (PFI) PROJECTS》（FIDIC Business Practices Committee、 PFI/PPP Task Group 2007年4月出版））。雖然，國際上BOT模式或者是PFI/PPP模式的操作已經是“標準化作業”了，但是，由于國際上相關的資料沒有及時介紹到國內或者很少被介紹國內，介紹到國內的資料也沒有系統性，造成國內的BOT實踐不是十分規范，可以講是五花八門。更讓人擔心的是，有些地方把不是BOT模式當作BOT模式來運作,達到規避法律及腐敗的目的。據說，在國內，BT項目做的好而且合乎國際慣例的是2008年北京的一些奧運會場地的建設項目！例如北京地鐵2008奧運支線采用BT方式公開招標，受到聯合國亞太經社會的高度贊揚。
歐洲銀行在基于國際上通行的標準及最佳實踐并總結了包括聯合國工業發展組織的《建設-經營-轉讓(BOT)項目發展基礎設施的指南》(BOT指南1996年)、聯合國國際貿易法委員會的《私人融資基礎設施項目法律指南》(PFI法律指南2000年)、聯合國國際貿易法委員會2003年的《私人融資基礎設施項目示范立法條款》等文件后于2005年元月提出：Modern Concessions Law(現代特許法)(BOT法)應該包含十項Core Principles(核心原則)。其中包括“現代特許法”應該建立在允許私人部門參與明確政策的基礎之上、“現代特許法”應該建立特許的堅實的法律基礎、“現代特許法”應提供明確的規則、“現代特許法”應該提供一個穩定的可以預見的法律框架、“現代特許法”應該同國家法律體制及其他法律規定不沖突、“現代特許法”應該允許國家承擔保證義務等。菲律賓的BOT法早在上世紀九十年代初就出臺了，歐洲許多國家也出臺了自己的“現代特許法”，反觀中國的BOT實踐，由于在中國沒有一個BOT法，在中國施行BOT模式是有法律障礙及法律風險的，從而直接影響了BOT模式規范性的推廣。20世紀90年代一大批外商進入中國公用基礎設施建設領域的第一波BOT投資熱潮告一段落，實踐表明我國BOT項目的招商成功率和實施成功率都不高。正是由于中國的BOT法律不完善、不健全，中國律師或者國外律師即使是依據聯合國歐洲經濟委員會2000年元月15日的《公私合作伙伴關系的基礎設施項目談判綱要》出具《法律意見書》，毫無疑問該法律意見是同中國現行法律規定沖突、相悖。
建議盡快出臺有中國特點的“特許經營法”，規范中國的BOT或者PFI/PPP實踐。
附件：
1、1994年菲律賓BOT法[ REPUBLIC ACT NO. 7718 ] SEC. 2. [c]款原文
"(c) Build-and-transfer - A contractual arrangement whereby the project proponent undertakes the financing and construction of a given infrastructure or development facility and after its completion turns it over to the government agency or local government unit concerned, which shall pay the proponent on an agreed schedule its total investments expended on the project, plus a reasonable rate of return thereon. This arrangement may be employed in the construction of any infrastructure or development project, including critical facilities which, for security or strategic reasons, must be operated directly by the Government.
2、1990年菲律賓BOT法[REPUBLIC ACT NO. 6957 ] SEC. 2. [b]款原文
(b) Build-and-transfer scheme. - A contractual arrangement whereby the contractor undertakes the construction, including financing, of a given infrastructure facility, and its turnover after completion to the government agency or local government unit concerned which shall pay the contractor its total investment expended on the project, plus a reasonable rate of return thereon. This arrangement may be employed in the construction of any infrastructure project including critical facilities which, for security or strategic reasons, must be operated directly by the Government.
李繼忠簡介：北京盈科（武漢）律師事務所專職律師，同時具有工程師、企業法律顧問、獨立董事資格。李繼忠律師于1992年1月以英文翻譯身份赴中德二灘聯營體（二標）工作，1996年9月作為專職法律顧問負責二標法律事務到2000年3月聯營體解散，是湖北省執業律師中最早接觸FIDIC英文合同文本的律師，熟悉PFI/PF2標準合同。聯系方式：手機：13072744063； 電郵：lijizhong_007@163.com 。
李菡君 律師助理
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