[ 王永東 ]——(2013-6-24) / 已閱12100次
【內容提要】
國家法是現代社會最主要的社會調控方式，但并不是社會的唯一調控方式，民間法在社會生活中也發揮著重要的調控作用。在中國的法治進程中，必須注重利用中國本土的資源，重視中國社會中的那些起作用的、但并不起眼的道德、風俗、習慣等民間法，善待一些好的、被大家公認的有效的民間法是必須的而且是應當的。民間法是一個寓情、禮、理于一體的爭端解決機制，運用民間法審理一定范圍內的案件可以彌補國家法的一些不足，不失為“生硬刻板”的國家法的一種有效補救手段。讓民間法與國家法共同適用同一案件或完全讓民間法取代國家法調整因適用國家法反而產生弊端的糾紛，是社會規范的一種有效機制。在國家法制統一的前提下，在不與憲法和法律精神相違背的基礎上，運用民間法需要作實事求是的變通和靈活有效的處理。民間法的最大效用價值就是秩序價值，適用國家法的同時充分考慮民間法的調整效果，或者在國家法無法適用以及適用后反而不利于糾紛解決的情況下讓民間法來調整，效果會更好一些，社會也會更和諧一些。“土生土長”的民間法和國家強制推行的國家法之間大部分是和諧互補的，但仍有相當多的民間法與國家法之間發生著強弱程度不同的沖突，在司法審判實踐中如何合理有效地運用民間法已成為一個不可回避的問題。本文通過案例實證分析法探討了民間法引入司法審判中的必要性，并透視了民間法在司法審判中的合理運用及應注意的問題。
【關鍵詞】民間法 案例 司法審判 運用
人類秩序之達成，非惟國家法一端之功勞。國家僅藉以強制力量維持其秩序，其過分行使，必致生民往還，惶惶如也。而自生于民間之規則，更妥貼地維系人們日常交往之秩序。自古迄今，國家法雖為江山社稷安全之必備，然民間法亦為人類交往秩序所必需。故人間秩序者，國家法與民間法相須而成也。-[1]民間法深深扎根于民間，有很強的社會性，其生命力活躍，被稱之為“活法”或“行動中的法”，人們樂于接受，適用起來也很方便，在其特定范圍容易適用，對建立和諧有序的社會秩序有著重要的作用。因此，在構建和諧社會的今天，民間法的研究和運用被越來越關注。本文試通過司法實踐中鮮活的案例來認識民間法及民間法引入司法審判中的必要性，并透視了民間法在司法審判中的合理運用及應注意的問題，以期為司法實踐合理運用民間法提供有益的參考。
一、民間法引入司法審判的必要性
在中國的傳統語匯中，與“官府”相對的是“民間”，因而在國家法之外，可用“民間法”的概念來做區別。國家法可以被一般地理解為由特定的國家機構制定、頒布、采行和自上而下予以實施的法律，民間法是指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣，乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性的豐富的地方色彩。在國家法所不及和不足的地方，生長出另一種秩序，另一種法律。這里可以概括地稱之為民間法。它可以是家族的，也可以是民族的；可能見諸于文字，也可能是口耳相傳；它或是人為創造，或是自然生成；其實施可能會有專門的人負責，也可能依靠傳統習慣或是微妙的心理機制。[2]民間法是獨立于國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的，在一定地域內實際調整人與人之間權利和義務關系的、規范具有一定社會強制性的人們共信共行的行為規范。[3]它在外延上表現為風俗習慣、道德規范、村規民約、家法族規、宗教法規、行業規章等多種形式。
在現實社會中，普通老百姓對國家法之外的所謂道德、風俗、習慣等民間法更感興趣，許多人偏好用民間法來解決問題，特別是由于國家法自身的缺陷和供給不足、路徑不暢、成本太大等客觀因素，導致民間法在一定條件下成為國家法的替代而發揮著作用，特別是在老、少、邊、窮的農村就更是如此。國家在推行法治的進程中，雖然進行了大規模的立法活動，進行了聲勢浩大的執法行動以及大張旗鼓的普法宣傳，但這些努力似乎并沒有也不可能在短時間內完全改變人們的現實偏好。國家法是現代社會最主要的社會調控方式，它有一系列社會穩定和發展所必需的優勢，[4]但它也有其固有的一些局限性，比如它的調整范圍總是有限的，并非所有的社會關系都可以用法律來調整，某些社會關系，如戀愛關系，就不適用法律調整，還有些社會關系如婚姻家庭關系，雖然可以用法律調整，但單純的法律調整往往效果欠佳，因此需要其他社會規范的介入。再完備的法律制度也不可能滲透到社會生活的方方面面，這必然為民間法的存在和發展留下空間。有些社會關系特別是與人身有關的社會關系，如婚姻家庭關系，一旦滲透了國家的力量，往往帶來更緊張的氣氛，而國家法“一方是，則另一方不是”的剛性調整機制有時并不利于糾紛的徹底解決。與國家法相比，民間法則顯得更靈活，在堅持原則的情況下，更關注案件中個別正義的實現，是國家法的必要補充。民間法深深植根于民族精神觀念和社會生活之中，以習慣、風俗、倫理、道德等形式表現出來，反映著人們的生活方式，比國家法更為客觀，更接近“地氣”。
中國是一個有著10億農民的國家，費孝通先生所說的“鄉土社會”在中國還占據了主體地位的空間。在中國的鄉土社會中，人們更多的時候并不生活在國家法中，中國人解決爭端所考慮的是“情”、“禮”、“理”，只有最后才訴諸于法，而民間法的意義正在于此，民間法正是這樣一個寓情、禮、理于一體的爭端解決機制。只要我們不抱國家法萬能主義，我們就得承認，在中國的鄉土社會，除了國家的法律在運行外，一種由農業文明沿續下來的村規民約、道德、風俗、習慣等組成的民間法在事實上規范和調整著鄉土社會的人們。法院在面對紛繁復雜的各種糾紛矛盾時，要想用國家法一體解決之，簡直是妄想，特別是在我國法治初級階段，國家法還不完備，民間法又無處不在的客觀現實，我們無法不正視民間法在司法審判中的運用，善待一些好的、被大家公認的有效的民間法是必須的而且是應當的。我國臺灣地區民法第1條就規定：“民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”[5]我國法律對民間法也有承認的一面，如民法通則承認社會公德[6]、合同法承認交易習慣[7]、國際經濟法承認國際慣例，但大量的調整特定地域的民間法得不到法律的公開認可，卻在當地確實發揮著作用，在司法審判中應充分予以關注。
在我國法治初級階段，我們對國家法的理想期待還不能一下子拔高，也就是說我們還不能完全指望通過國家法來解決矛盾糾紛。試看一則案例：
黔東南谷龍鎮巖英村村民楊通貴和堂弟楊通義兩家之間共用一條通道。兩家因“界限”問題屢發爭執，使親人反目成仇。兩家的矛盾在仇恨積累中逐漸擴展為兩支堂親間老少幾十人的全面對峙。楊通義干脆用木棒打樁攔死了過道，致使楊通貴的牲畜只好從堂屋走過，在農村這被認為是奇恥大辱。楊通貴只好訴諸法院并獲得法院的支持，然而楊通義拒不執行法院判決，楊通貴便要求州法院強制執行。楊通義被迫拆除了障礙物。這本是法律程序的正當執行，但在山村卻被認為是丟面子的事情。為挽回面子，楊通義親罵大街：“你們做事太絕，等著瞧！”過后不到兩個月，以兩家為主的堂親間展開了一場大廝殺，造成一死五傷的慘劇。[8]
表面上看，國家法解決了兩家的民事糾紛，其解決方法也無可非議，但糾紛的解決涉及到的問題遠不止案件中的民事糾紛。在國家法的干預下不僅沒有令當事人滿意，而且引發了更為嚴重的后果：增加了仇恨，釀成流血事件，使簡單的民事案件轉變成了嚴重的刑事案件。雖然楊通貴通過訴求國家法保護了自己的合法權益，但同時也使自己處于更危險的境地。因為國家法在解決糾紛時損害了在農村被認為比生命還重要的名聲規則，使處于法律范圍外的仇恨進一步加劇，時刻都有爆發的危險。因此，國家法干預究竟是對楊通貴權利的保護還是把他置于更危險境地中？在嘗試訴求國家法后，楊通貴還會再次訴求國家法嗎？如果國家法“讓渡”給他們慣用的民間法來調整，或者吸收一些民間法來預防仇恨加劇，彌補國家法施行后產生的“欠缺”，也許能作出令雙方都滿意的判決。在“熟人社會”里，司法介入不一定是對受害人的最好保護，在一個熟人圈子里的糾紛解決如果加入了國家強制性，有時很容易造成好心辦壞事。在這種抬頭不見低頭見的狀態下，人們有糾紛，但是也有諒解，國家法很容易使得他們沒有面子。顯然，用國家法解決上述案件是失敗的。那么我們在司法審判中到底應該怎樣合理運用民間法呢？
二、民間法在司法審判中的合理運用
在我國已經有法官依自由裁量權將民間法引入了個案判決之中，如一度炒得沸沸揚揚的瀘州遺贈案：
蔣某與黃某于1963年5月登記結婚，婚后夫妻關系一直較好，并收養有一子。1990年7月，蔣某繼承父母遺產而取得面積為51平方米的房屋一套。1995年因城市建設，該房屋被拆，拆遷單位將一套面積為77、2平方米的住房安置給了蔣某，并以蔣某的名義辦理了房屋產權登記手續。1996年，黃某與比他小近30歲的張某相識后，二人便一直在外租房公開同居生活。2000年9月，黃某與蔣某將蔣某繼承所得房產以8萬元的價格出售。雙方約定在房屋交易中產生的稅費由蔣某負擔。2001年春節，黃某、蔣某將售房款中的3萬元贈與其養子。2001年初，黃某因肝癌晚期住院治療，于2001年4月18日立下書面遺囑，將總額為6萬元的財產贈與張某，其中包括出售前述房屋所獲款的一半即4萬元，及住房補貼金、公積金、撫恤金和自己所用的手機一部等。2001年4月22日，黃某因病去世。黃某的遺體火化前，張某偕同律師上前阻攔，并當著蔣某的面宣布了黃某留下的遺囑。黃某去世后，張某根據遺囑向蔣某索要財產和骨灰盒，遭到蔣某拒絕。張某遂向瀘州市納溪區人民法院起訴，請求依據《繼承法》的有關規定，判令被告蔣某按遺囑履行。納溪區法院認為遺贈人黃某的遺贈行為違反了法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應屬無效行為。依照我國民法通則第7條的規定，于2001年10月11日做出一審判決，駁回原告張某的訴訟請求。一審宣判后，張某不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省瀘州市中級人民法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當庭做出了駁回上訴，維持原審的終審判決。[9]
這是一起將民間法引入個案判決之中的非常典型的案例，曾引起很大的爭議，被很多法律界人士評價為“道德與法”、“情與法”的沖突，甚至認為這是在輿論的壓力下做出的一起錯案。周輝彬載文認為“法庭是懾于民眾的呼聲和輿論的壓力才那樣判案。法庭置《繼承法》的明確法律條文于不顧，僅用‘道德’二字就判原告敗訴，令人不可理解”。[10]楊立新教授認為：“一個獲得熱烈掌聲的判決，就是符合法律的判決嗎？就是這個獲得了熱烈掌聲的案件，在事后得到了那么多的批評，不能不給人以深深的思考。看起來，判決認定黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為有一定的道理，但是這些道理是經不起推敲的。將自己的一部分遺產遺贈給與自己同居的人，完全是對自己私權的處理，完全是依照法律進行的民事行為--這就是黃某遺贈行為的性質。在法律調整的范圍之內，法律具有絕對的權威，不能因為一個行為不符合道德規范而無效。法院維護的應當是法律，而不是道德。這一判決維護的是道德，但是損害的卻是國家法律的尊嚴。”[11]但是本案判決獲得了當地民眾的熱烈支持，認為這個案子斷得好，有力地震懾了企圖成為‘第三者’的人，端正了民風，[12]從中可看出，這個案子的社會效果是良好的，這是毋庸置疑的，之所以產生如此好的社會效果與民間法在本案中的巧妙運用是分不開的。法院在依法辦案的同時，對審判的社會效果是不能不有所考慮的。試想想，如果法院支持了“第三者”，“第三者”不但未受到懲罰，反而從中受益，這種判法的社會導向是可想而知的。
下面我們比較一下兩個案例，來看看運用民間法與否的不同效果。先來看這樣一則案例：
甲女與乙男均為農村青年，經人介紹建立婚約關系，約定男方先向女方支付1萬元，婚前再支付1萬元后立即完婚。甲女在婚約訂立后到城里打工，對乙男漸生不滿，但并未提出解除婚約。當乙男催促結婚時，甲女從城里回到家中，接受了乙男支付的另1萬元后，在約定的成婚日，乘坐婚車，來到乙男家中，按照當地的風俗習慣舉行了隆重的婚禮。在婚禮過程中，因向男方再次索要金錢遭到拒絕而生氣，當晚及此后數日內堅決拒絕與乙男同房。在家人的策劃支持下，乙男實施暴力強行與甲女發生了性關系。事后，甲女從乙男家中出走，直接到縣公安局報案。公安局最初并未立案，但甲女拒絕再回乙男家，堅持繼續告狀。乙男見婚姻無法繼續，遂向法院起訴，要求解除同居關系，甲女退還財禮。法院判決乙男勝訴，女方退回部分財禮。此后，在甲女的堅持下，縣公安局立案偵查，檢察院以強奸罪提起公訴。當地輿論嘩然，認為雙方已經結婚，夫妻之間理應同房，不存在強奸問題。法院經審理認為，甲女與乙男雖然舉行了婚禮，但并未進行結婚登記，因此，雙方不存在合法夫妻關系，乙男以暴力違背女方意志實施性行為，符合強奸罪構成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上訴亦被駁回。因乙男系獨子，父母年邁多病，在羈押及服刑期間，承包土地荒蕪，老人孤獨無助，民眾為之不滿。[13]
顯然在本案例中由于沒有考慮到民間法，社會效果是極差的，在我國民間，舉行了婚禮就結成了夫妻，即相互承諾共同生活，有同居的義務，妻子有“同房”的義務，丈夫有“同房”的權利，當妻子拒絕履行這種義務時，丈夫“過分”一點的行為一般也能得到人們的理解。在本案例中，妻子拒絕“同房”的理由--“向男方再次索要金錢遭到拒絕而生氣”，更與人們崇尚忠貞愛情的觀念格格不入，就連縣公安局最初也不愿立案，在甲女的“堅持”下才立案。可是，法院的判決卻讓 “民眾為之不滿”。然而，按照國家法，法院的判決似乎并沒有什么錯，但是對民間法是不是應有所兼顧呢？在量刑上是不是還應該有所考慮呢？下面再請看另一則案例：
被告人李洪泰、李洪和、李洪元和李玉平均系山東省泰安市農民。被告人李洪泰次子李玉國平日游手好閑，且經常酗酒鬧事，打罵父母、兄弟。1994年1月2日，李玉國酒后再次毆打其母，并漫罵前來勸解的兩個叔叔李洪和與李洪元。后，李玉國睡下，李洪泰即招來長子李玉平，弟弟李洪和、李洪元，共謀殺死李玉國，并說:“出了事我負責，自己的兒，咱不告誰告?”遂率諸子將熟睡中的李玉國殺死，并匿尸。案發后，被告人所在村群眾聯名上書，要求對上列被告人從寬處理。法庭考慮上述情節及民意，對四名被告人從輕和減輕判處:李洪泰有期徒刑四年;李玉平有期徒刑二年，緩刑三年;李洪和有期徒刑一年，緩刑二年;李洪元有期徒刑六個月，緩刑一年。[14]
在本案例中，四名被告人私自剝奪他人生命的行為依國家法顯然是一種犯罪行為，因為他們無權力這樣做--即使對一名惡棍。然而，在“大義滅親”的民間法中，四名被告人不但有權力這樣做，而且還會贏得一片歡呼。在國家法中，只要是人，都應該享有人權；而在民間法中，“壞人”也享有人權常常令老百姓不可思議，如果因為剝奪了“壞人”的人權而使“好人”受到懲罰，人們會認為這是“黑白顛倒”，“群眾聯名上書”也就成了情理之中的行為。法庭充分考慮了這種民意，在量刑上從輕或減輕，既取得了良好的法律效果（法律上對這種“大義滅親”的行為還是予以了否定），又取得了良好的社會效果。
縱觀兩則案例處理效果是大相徑庭的，從法社會學的角度看，任何糾紛的解決，都不是以服從嚴格的規則主義為主的，而是以解決糾紛、解決問題為主，訴訟的目的就是為了平息矛盾、化解糾紛、調控秩序。“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。” [15]在法律規定的彈性空間內，需要我們合理地、靈活地考慮和運用民間法的資源和做法，不應排斥民間法在審判中的應用。但在現行法律框架內通常不應在判決書中直接顯現民間法如何如何規定的字眼，通常不要直截了當、明目張膽地放棄國家法的立場和框架，而是將一種民間法上的判斷轉化成一種國家法上的判斷，使民間法能在“合法”的規則體系中找到自己的依據。假如前一則案例法官將民間“舉行了婚禮就結成了夫妻”的鄉俗轉化為法定的量刑情節給以充分考慮判個緩刑（按法律規定判處有期徒刑三年以下的不致再危害社會的即可判處緩刑，何況在當地乙男的行為是不具有社會危害性的），與后一則案例應該會取得同樣的社會效果。
我們所處的生活里，實際上有兩種機制在起著調整的作用，一種是由國家強制力確認的國家法，另一種是由民間社會自發確認的民間法。這兩種規范表達了人們不同的規范需求，共同協作調控社會生活，將有利于圓滿、和諧解決糾紛。如果過分強調國家法，而輕視民間法的作用，社會調控機制就會失衡，一些具有濃厚民間法性質的案件得不到根本上的解決。因此，運用法律解決民間糾紛時不應只限于適用國家法，運用民間法適用一定范圍內的案件也許可以彌補國家法的一些不足，成為一種有效的補救手段。兩者共同適用同一案件或完全讓民間法取代國家法調整因適用國家法反而產生弊端的糾紛，不失為一種有效的社會規范機制。國家法不能完全排斥民間法，同樣，民間法也不能完全拒絕國家法，在具體運用民間法時要具體情況具體分析、具體對待。第一，某些案件，如果國家法有規定，民間法也有規范，國家法的規定比較原則,而民間法的內容比較具體，可操作性強，又符合社會最低道德底線，易于為廣大社會成員所接受，對這類案件，既要以國家法為根據，又要靈活應用民間法的習慣做法，做到既合法又合情理。如“拾得物”在民法通則中僅作了原則性的規定，但是在實際生活中，人們為求得遺失物“失而復得”給予一定的酬謝等已成為一種慣例，解決這類糾紛就不能拘泥于“應當歸還失主”的硬性規定。第二，某些案件，如國家法無明文規定，但民間法有具體規定，如婚約及其引起的財產糾紛，處理這類案件可以應用民間法，這既便于當事人理解和接受，又為法院裁判案件提供了可行的原則。第三，某些案件，國家法和民間法都有規定，但二者規定的內容相互沖突，即合乎國家法的行為卻違背了民間法，合乎民間法的行為卻違背國家法。如在我國大部分農村，出嫁的女兒是否贍養父母和是否繼承父母遺產的問題，按民法通則規定，無論兒子還是女兒，對父母都承擔同樣的義務和享受同樣的權利。但是在實際的社會生活中，特別在農村，女兒往往既不承擔這樣的義務,也不享受這方面的權利。司法審判實踐中比較多的做法是在老人只起訴兒子的情況下，如果能調解則就案調解，調解不成，才會考慮追加女兒作被告。審理這類案件就要妥協與合作，“當國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而應當尋求國家法與民間法的妥協與合作。”[16]這里所說的妥協與合作，不是遷就民間的落后，也不是允許民間實施國家法時各行其事，另搞一套，而是在國家法制統一的前提下，在不與憲法和法律精神相違背的基礎上，照顧和考慮民間的特殊情況，作實事求是的變通和靈活有效的處理，也就是說不是非得把一切問題都納入國家法律程序內解決。
必須指出，在國家法和民間法之間，國家法有系統的理論為其辯護和國家強制力為后盾，往往忽視和民間法的協作。而民間法缺乏系統化和組織力量，難以抵制國家法對民間法的沖擊，在沖突中往往居于劣勢，強調國家法主動尋求和民間法的溝通和協作就具有更大的重要性。因此，在司法審判實踐中，我們強調民間法的重要性，并不是否定國家法的主導地位，用民間法替代國家法處理案件，而是適用國家法的同時充分考慮民間法的調整效果，或者在國家法無法適用以及適用后反而不利于糾紛解決的情況下讓民間法來調整，效果也許會更好些。
三、運用民間法應注意的問題
（一）運用民間法應注意變通和靈活有效的處理。
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