[ 王永東 ]——(2013-6-24) / 已閱12102次
現實生活中，盡管大部分的民間法和國家法之間是和諧互補的，但仍有相當多的民間法與國家法之間發生著強弱程度不同的沖突。伴隨著我國法治建設進程的展開，國家法的權威逐步增強與其繼續向民間社會推進的態勢是必然的，因而，植根于民間社會的道德、風俗、習慣等“本土資源”和國家法的沖突也由此必將是長期的。當民間法與國家法一致時，很好處理，但審判實踐中大量是民間法與國家法發生沖突。當民間法與國家法發生沖突時，首先應該甄別是良習還是陋習，如是陋習當然應摒棄，如是良習，則應實施一定的策略，如是刑事案件，應注意做好轉化工作，即將民間法上的判斷轉化為國家法上的判斷，巧妙利用國家法上的一些彈性條款；如是民事案件則應抓住一切機會進行調解，主要看當事人的意思如何,如果當事人雙方未能達成協議時，因國家法的效力高于民間法，就只能適用國家法以免出現以民間法否定國家法的偏向。如果雙方當事人依民間法可以達成協議,就應適用私法領域里“當事人協議優先”原則。當然,前提是依民間法達成的協議沒有破壞國家的正常社會秩序和他人的合法權益。下面筆者舉一案例予以說明：
原告Q ，男，漢族，現年47歲，甘肅省某市人，住甘肅省某市東岔鄉月林村，農民。被告W ，男，漢族，現年34歲，同上。原告Q 訴被告W 人身損害賠償糾紛一案，甘肅省某市某區人民法庭于2001年2月20日依法受理，并組成合議庭公開審理。經審理查明：1998年3月20日，原告Q 家耕地被被告W 的耕牛踐踏毀壞，于是原告Q 當即牽回耕牛并拴在自家院里。被告W 到原告Q 家索要耕牛未與原告達成賠償協議，并由此發生爭吵打架。被告W 手持木柴將原告Q 頭部打傷，后經鄰居勸阻回家。原告即被送到該市第二人民醫院檢查診斷為“顱內損傷”，住院治療17天，又在家休養三個多月。造成醫療費、護理費、營養費、交通費等損失共計2376.6元。原告Q 兩年內多次到鄉派出所、村委會、司法所反映要求解決無果，兩家矛盾越積越深，村里影響很大。在審理過程中，被告委托代理人A 律師提出原告Q 的起訴已過訴訟時效一年的規定，法庭應判決駁回原告的訴訟請求。經審查原告Q 起訴確已過一年的時效期限，也無時效中斷、中止、延長的事由出現，應依法判決駁回原告Q 的訴訟請求。但鑒于此案被告W 在村里影響不好，原告Q 合法權益確需維護，和起到教育被告，懲戒打架行為人的目的，合議庭決議由法庭主持調解，但被告W 堅決不同意。后通過給被告施壓，與律師A 共同努力，被告W 和原告Q 最后同意在調解書上簽字：由被告W 一次性付給原告500元人民幣作為賠償。[17]
顯然，按照當地的習慣和民間法，該案件的當事人應該在生活的過程之中保持和氣，被告W 的耕牛將原告的耕地踐踏毀壞已經是理虧在先，被告W 不但未向原告Q 賠禮道歉，而且毆打原告使其受傷更是無理，傷了兩人之間的和氣。原告要求討個說法的原由顯然符合當地的民間法，是站得住腳的。在這個案件中，原告Q 和當地鄉民的正義觀形成了共識，他們要求法院要對被告W 進行處罰，而且必須要處罰，要求法院的處理結果符合當地的道德、生活觀念，如果法院以時效已過，判決原告敗訴，顯然背離了鄉民心中的民間法，是保護了“壞人”或者是讓“壞人”鉆了空子。當嚴格依照法律規則已經無法平息原告“討個說法”的要求，不能實現“鄉土社會的正義觀念”，嚴格依法辦事有可能引起某些負作用時，承辦法官靈活地在國家法與民間法之間進行某種平衡與妥協，巧妙地或者說智慧地將民間習慣、“鄉土正義觀”與國家法有機地摻雜、揉和在一起。當然，這種靈活并不是拋開法律于不顧，而是以法律為后盾，盡可能結合民間實情，使糾紛解決朝著好的方面發展。如本案例中法官就充分利用原告已過訴訟時效的情況說服原告放棄一部分訴訟請求，又利用被告在地方上還要體面地生活的境況說服被告出一點錢，以平息糾紛，事實證明這樣效果是好的，對維持當地的秩序是有利的。
可以想象，當地的鄉民通過這個案件的處理結果感到法律、法院、法官與他們的人情觀、正義觀是相通的，法律體現了某種人情味和人性化。這樣，無須將法律的權威強加給生活在基層的鄉民們，便可以得到他們對法律的信任與支持。另一方面，原告Q 也知道了，如果他在訴訟時效內向人民法庭起訴，他最后得到的侵權賠償數額就不會只有500元人民幣。從這一意義上講，他也理解了訴訟時效的法律意義，哪怕這種理解只停留在是多賠錢還是少賠錢的層面上，但這勢必會增加幾分當事人對法律的關注與熱愛。在本案中，司法職能堅持回應了人的需求，解決了實際問題，正是這種努力，司法的職能得到了體現和維護。[18]正是在這個意義上，在解決某類糾紛時，照顧民間的某些特殊情況，考慮到鄉土社會中某種活生生的有效的民間法，進行實事求是的變通和靈活有效的處理也許是一種值得提倡的策略和有價值的行為，因為，如果法院不管鄉民的實際情況能力，盲目兜售和刻板推行國家法，有可能適得其反，造成國家法在鄉土社會的信任危機。
但是有些案子利用民間法一時調解不了，而民間法又與國家法相對抗，二者不能取得一致時，我們不能強行調解，還得依照國家法作出“依法調解或判決”，但是這樣的社會效果肯定是不怎么好的，作為法官又該怎么辦呢？筆者認為在后續的諸如執行中仍應抓住機會進行和解工作，“2005中國法官十杰”劉曉金法官就給我們作了恰如其分的注解。他在辦理一起監護權糾紛的案件[19]中一邊是孫女是家族后代、不能由外姓人帶走的鄉俗，且楊某夫婦擔心年輕的劉某改嫁后，不能很好地照顧孫女的心情，也符合當地樸實的民情，另一邊是孩子的第一監護人就是孩子的母親的法律明確規定，如何讓二者取得平衡，經過四次調解雖然最后調解成了，但是這是民間法向國家法妥協了，顯然在當地效果并不好，楊某夫婦對調解書確定的義務履行，仍然是想不通，仍然是無法自動履行。最后經過“幾次艱難的勸導”，楊某夫婦才交出小孫女，但在他們心里仍然有一種說不出的味道。劉曉金法官深諳其道，最后還是通過合法的“寄養”形式實現了民間法與國家法的協調一致，使案件得到了良好的社會效果，“不但沒有出現當事人之間‘一場官司十年仇’的局面，而且現在兩家親如一家”。
（二）需注意民間法的適用范圍是有地域性的。
民間法出自特定的地域，它只對該地區的全體成員有效，作用范圍非常有限，在一定的邊界范圍內，民間法是一套節約交易費用的有效裝置，但超出一定的邊界，民間法就作用不大了，或者說就可能需要采用另一種民間法。可見，民間法更多的只能在特殊類型的社會關系中，如親緣關系、地緣關系、熟人交往圈、民間組織網絡等這樣的社會關系中才能起作用，脫離了一定的社會關系網絡，超出了一定的邊界，民間法也就自然失效。換句話說，民間法在相對封閉和相對熟悉的熟人社會里或者特殊的人際關系里可以很管用，其功效只有在這個相對封閉的地域之內才會產生。常言道“十里不同俗”，民間法存在的這種“十里不同”的現象，要求我們在司法審判實踐中需注意了解、識別不同地域存在的不同的民間法。
四、結語
凡關注當今國家秩序、黎民生計者，倘棄民間法及民間自生秩序于不顧，即令有諤諤之聲，煌煌巨著，也不啻無病呻吟、紙上談兵，終其然于事無補。[20]依據博弈論的分析，無論從維護社會秩序這一“天下之公器”，還是從國家制定法和民間法各自規制社會的有效性來看，兩者之間都必須妥協、合作。合作、妥協則兩利，對社會絕大多數人有利；不合作、不妥協則兩傷，對社會絕大多數人有害。[21]民間法對維護社會秩序具有不可低估的作用，通過以上案例分析也可看出它的最大效用價值就是秩序價值，因此在越來越強調注重審判的社會效果的司法審判實踐中，在構建和諧社會的大背景下，絕不能忽視民間法，合理運用民間法將是極其重要而且有實踐意義的。
注釋
[1]謝暉：《〈民間法〉年刊總序》，http://law.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=art&gid=335568026,于 2006年5月13日 訪問。
[2]梁治平：《清代習慣法:社會與國家》，中國政法大學出版社1996年版，第35－36頁。
[3]田成有：《中國法治進程中的民間法運用》，http://ncclj.com/Article_Show.asp?ArticleID=388，于2006年5月13日 訪問。
[4]參見張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年10月修訂版，第161頁。
[5]轉引自張學亮：《放寬法律的視界：國家法與民間法關系解讀》，http://zxl2006.blogchina.com/2479155.html，于2006年5月21日 訪問。
[6]民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟秩序，擾亂社會經濟秩序。”
[7]合同法第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。”第125條規定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”
[8]孫保羅：《仇恨》，《南方周末》1998年9月18日 。
[9] 趙興軍、時小云：《違反公序良俗的民事行為無效》，《法律適用》2002年第3期。
[10]周輝彬：《析法官自由裁量權的獲得與運用》，《法律適用》2002年第3期。
[11]楊立新：《2001年熱點民事案件點評》，《檢察日報》2002年1月4日 。
[12]周輝彬：《析法官自由裁量權的獲得與運用》，《法律適用》2002年第3期。
[13]范愉：《試論民間社會規范與國家法的統一適用》，載《民間法(第一卷)》，山東人民出版社2002年3月版。
[14]梁治平：《鄉土社會中的法律與秩序》，http://www.studa.net/faxuelilun/030901/200391100006-13.html，于2006年5月21日 訪問。
[15]蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第44頁。
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