[ 楊川儀 ]——(2013-7-4) / 已閱12663次
通過法院判例確立下來的公司機會判定標(biāo)準(zhǔn)雖然眾多，但是不同的判定標(biāo)準(zhǔn)都有自身的缺陷，盡管如此，它們都確立了底線，即公司機會原則要求公司的信義義務(wù)人不得同時為公司和個人的利益服務(wù)。為了給公司決策者提供清楚的指導(dǎo)，美國法學(xué)界對于公司機會也從不同方面進(jìn)行了研究，其中較為著名的有美國法學(xué)會（ALI）的《公司治理原則》和美國公司法權(quán)威克拉克教授的《公司法則》。
（一）《公司治理原則》確立的ALI標(biāo)準(zhǔn)
Guth案件確立的經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)很有可能是近年來關(guān)于公司機會原則法律實踐上最新的貢獻(xiàn)，并被美國法律研究所的《公司治理原則》采用。ALI對于公司機會的定義很廣泛，最主要的是：與公司已經(jīng)參與或者準(zhǔn)備參與的商業(yè)活動有密切聯(lián)系的商業(yè)機會算作公司機會。另外，對公司負(fù)有信托義務(wù)的個人利用其在公司的職位獲得的機會也包括在內(nèi)。
首先，ALI關(guān)于判斷商業(yè)機會是否屬于公司機會的判定標(biāo)準(zhǔn)是：（1）公司把握機會的能力。如果公司有能力把握商業(yè)機會，那么該機會屬于公司；（2）內(nèi)部人員獲取機會的方式。如果董事或者高級管理者是在履行職責(zé)（比如出席商業(yè)會議）時接觸到的機會，那么該機會應(yīng)當(dāng)屬于公司；（3）使用公司財產(chǎn)。如果商業(yè)機會是通過使用公司財產(chǎn)而獲得的，那么這個機會屬于公司；（4）如果商業(yè)機會對于公司來說不可或缺，那么它就是公司機會；（5）公司的合理期望。如果公司對于商業(yè)機會有合理的期望，那么這個機會屬于公司；（6）如果公司因為資金能力不足或者其他不足不能使用商業(yè)機會，那么該機會能否被董事或者高級管理者占有應(yīng)當(dāng)經(jīng)過討論。
其次，以公司機會原則起訴的要件主要有：（1）被告是公司的董事或高級管理者；（2）被告獲取了投資的信息或者是商業(yè)機會；（3）被告獲取的商業(yè)機會屬于公司的經(jīng)營范圍；（4）該商業(yè)機會對于公司來說有益并且公司能夠接受該機會。
最后，董事或高級管理者不得占有公司機會除非：（1）董事或高級管理者首先將機會提交給公司并且對于該機會和可能產(chǎn)生的利益沖突做完全披露；（2）公司拒絕了該機會；（3）拒絕決定是公正的；（4）若拒絕決定的做出早于有可能產(chǎn)生利益沖突的披露，無利益沖突董事或者高級管理者認(rèn)為該決定符合合理商業(yè)判斷原則的；（5）拒絕決定是由無利益沖突股東預(yù)先授權(quán)或者承認(rèn)的，并且拒絕不等于浪費公司資產(chǎn)。
（二）克拉克教授《公司法則》：不同公司，不同標(biāo)準(zhǔn)
美國公司法權(quán)威教授克拉克認(rèn)為，造成公司機會原則在適用時缺乏準(zhǔn)確指導(dǎo)性的原因在于各州法院將不同類型的公司混為一談，這就導(dǎo)致了雖然有各種判定標(biāo)準(zhǔn)充斥其間，但是幾乎沒有真正具有指導(dǎo)意義的標(biāo)準(zhǔn)[12]。開放公司和封閉公司因其特征各異，在適用公司機會原則時應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。開放公司應(yīng)當(dāng)適用絕對性規(guī)則，而封閉公司就應(yīng)適用選擇性規(guī)則。在他看來，開放公司中股東之間及股東與管理層之間的關(guān)系類似于一種“標(biāo)準(zhǔn)契約”關(guān)系，股東、董事和經(jīng)理各自扮演著固定的角色，故公司法對于他們各自行為的規(guī)制也就不容許有更多的變通余地，因此應(yīng)當(dāng)適用絕對性規(guī)則。而封閉公司中股東與董事、經(jīng)理角色不分，他們之間的關(guān)系是基于互相協(xié)商與理解，因此公司法對于他們各自行為的規(guī)制，就需要考慮特定的事實、協(xié)商關(guān)系，從而確定他們之間權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)，故應(yīng)適用選擇性規(guī)則[13]。
四、分析與評價
（一）利益與期待標(biāo)準(zhǔn)
利益與期待標(biāo)準(zhǔn)用于確定公司對于該商業(yè)機會是否存在利益或者合理期望。對于一個對于商業(yè)機會具有“利益”和“期待”的公司來說，該商業(yè)機會與公司的經(jīng)營計劃，經(jīng)營目標(biāo)或者商業(yè)活動被推定存在一定的關(guān)聯(lián)。若要適用利益與期待標(biāo)準(zhǔn)，核心問題在于公司是否對于商業(yè)機會有基于現(xiàn)實的期望，愿意抓住機會并實現(xiàn)它，如果是的話，董事或高級管理者就不得篡奪該機會[14]。
然而，以公司的既得和期待利益作為標(biāo)準(zhǔn)來對公司機會作以界定，具有很大的局限性。因為何謂利益本身就有很大的主觀隨意性，若采用該標(biāo)準(zhǔn)，許多本來應(yīng)屬于公司的信息將會可能會因為利益無法確定而變?yōu)椤胺枪緳C會”，從而導(dǎo)致董事?lián)p害公司和股東利益而不受處罰[15]。因此，美國法院在司法過程中，已經(jīng)較少運用這一標(biāo)準(zhǔn)，實際上，“利益與期待”標(biāo)準(zhǔn)在公司機會原則的適用中已經(jīng)被邊緣化了。
（二）經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的重點聚焦于商業(yè)機會與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)性，另外，公司的財政能力也是重要考量因素之一。然而，經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)也有明顯的缺點：第一，特定的商業(yè)活動是不是屬于公司的經(jīng)營范圍，這是一個難以回答的問題，就經(jīng)營范圍本身，法院對此作出的判斷是基于法官的自由裁量權(quán)，這樣有欠公允；第二，經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)將公司的財政能力作為衡量公司能否取得該機會并適用的因素之一，這種對于財政能力的依賴也可能成為公司決策者解決公司財政或其他問題的妨礙。
（三）公平性標(biāo)準(zhǔn)
公平性標(biāo)準(zhǔn)要求公司董事和高級管理者在面臨商業(yè)機會做出決斷時，要本著公平、公正的道德標(biāo)準(zhǔn)約束自己不受利益沖突的影響。這種將具體的商業(yè)行為提升到道德高度上來的做法有其可取之處，至少它在形式上滿足了衡平法所要求的公平、公正的正義精神。然而，相較于經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)，公平性標(biāo)準(zhǔn)要求廣泛嚴(yán)密的事實考量來確定公司董事或者高級管理者是否做出了公平的決斷。公平性標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確的主要內(nèi)容，其對公司董事或高級管理者在判定商業(yè)機會是否為公司機會中起得作用微乎其微。
（四）兩步分析法
明尼蘇達(dá)州法院希望通過采用兩步分析法來改善備受詬病的公司機會原則和面臨動輒得咎危機的公司董事或高級管理者的情形。但是審理高爾夫俱樂部訴哈里斯案的緬因州最高法院認(rèn)為：“事實上，這種兩步分析法只是把公平性標(biāo)準(zhǔn)的不確定性和模糊性添加到了經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)的缺點里。”[16]因為公平性標(biāo)準(zhǔn)本身就具有很大的模糊性，而經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)也飽受詬病，但是應(yīng)該肯定的是，兩步分析法提出了可以將不同的判定標(biāo)準(zhǔn)綜合運用的思維，這對ALI界定標(biāo)準(zhǔn)起到了不小的啟發(fā)作用。
（五）《公司治理原則》§5.05
ALI標(biāo)準(zhǔn)的中心特征就是董事或高級管理者在利用公司機會之前應(yīng)當(dāng)遵守的嚴(yán)格的完全披露制度，之所以設(shè)計這一特征是為了避免這樣的情況：當(dāng)一個商業(yè)機會符合公司利益或者實際上公司有能力利用這一機會時，董事或者高級管理者個人代替公司做出公司不會利用這一機會的決定。對于公司財政能力的懷疑或許會影響董事或高級管理者解決公司財政問題的動機，而證據(jù)顯示，表示公司財政能力不佳不足以利用商業(yè)機會的財政狀況證明往往被意圖掠奪公司機會的董事或者高級管理者控制。ALI較好地解決了這一問題，通過要求董事或高級管理者將商業(yè)機會完全向公司披露，以杜絕董事或高級管理者個人決定公司能否利用商業(yè)機會的風(fēng)險。事實上，確定一個商業(yè)機會是否為公司機會的合適的做法是，讓公司自己決定這個機會是否屬于公司。
ALI不僅較為明晰地規(guī)定了何謂公司機會，也為公司董事或高級管理者建立了利用公司機會的安全港、程序規(guī)則和舉證責(zé)任分配，具有較強的指導(dǎo)作用。《公司治理原則》帶有立法性質(zhì)，因此由其確立的公司機會判定標(biāo)準(zhǔn)對美國各州法院的判決產(chǎn)生了巨大影響，本文中的緬因州最高法院在審理高爾夫俱樂部訴哈里斯案時，就適用了ALI判定標(biāo)準(zhǔn)。ALI標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵在于它對董事或高級管理者是否將商業(yè)機會完全披露給公司極其重視，這與代理法和公司法的要求一致。
然而，ALI標(biāo)準(zhǔn)也有自身的缺陷，因為對于公司機會的定義太過寬泛，董事或高級管理者免責(zé)的程序規(guī)定又過于繁瑣，這就導(dǎo)致了公司決策層在做出商業(yè)決斷時易受影響，從而效率降低。另外，ALI嚴(yán)格的規(guī)則實施程序，在開放性的大公司中比較容易實現(xiàn)，而在封閉的小型公司中卻難以做到。
（六）克拉科教授的觀點：不同公司，不同標(biāo)準(zhǔn)克拉克教授認(rèn)為針對不同公司，應(yīng)當(dāng)采取不同的標(biāo)準(zhǔn)[17]。標(biāo)準(zhǔn)一：對公開公司管理層的規(guī)制公開公司專職管理人員不得利用任何積極的商業(yè)機會；而對公司的外部董事而言，只禁止他們在取得機會中對公司資源（包括公司信息）的使用。標(biāo)準(zhǔn)二：對閉鎖公司管理層的規(guī)制：首先，如果爭議中的機會與公司業(yè)務(wù)有機聯(lián)系在一起，那么不論它是否有特殊價值，個人參與都不能占用；其次，如果公司在這個機會中有利益或預(yù)期利益，個人參與者也不能挪用；再次，如果參與者預(yù)先或現(xiàn)在同意新變化的改變，即使是在不同的情況下與前述相沖突，那么個人參與者可以挪用這個機會。然而，至少得到參與者的合意，否則他不會被允許占用與公司有機聯(lián)系的機會，而該機會是阻止公司損失或遭受損害所必須的；最后，如果新計劃沒有包括在上述規(guī)則范圍內(nèi)，那么個人參與者就可以在不與其他人分享和不經(jīng)其他人同意的情況下占用公司的機會。克拉克教授的觀點對于公司機會原則有積極的促進(jìn)作用，其中肯的意見使得不同公司、不同人員區(qū)別對待能夠得到較好的實用價值。
結(jié)論
審理高爾夫俱樂部訴哈里斯一案的緬因州最高法院列舉了上述各判定標(biāo)準(zhǔn)，著重論述了美國法學(xué)會提出的ALI標(biāo)準(zhǔn)，并適用ALI標(biāo)準(zhǔn)撤消了原審判法院的判決。在本案中，緬因州最高法院認(rèn)為，吉爾平地產(chǎn)和斯姆林吉地產(chǎn)均屬于高爾夫俱樂部的公司機會，因此哈里斯未將上述地產(chǎn)購買機會提交給公司董事會的行為違反了她對公司的信義義務(wù)。法院認(rèn)定，俱樂部的日常經(jīng)營是運行和維護(hù)高爾夫球場，這要求俱樂部有充足的地產(chǎn)并且能夠保證高爾夫活動不會因其相鄰的地產(chǎn)開發(fā)而受到影響。俱樂部時不時地討論開發(fā)自己的地產(chǎn)項目和購買附近地產(chǎn)的可能性，斯姆林吉地產(chǎn)三面被高爾夫球場包圍并且臨近三個球洞，對其的購買與俱樂部經(jīng)營息息相關(guān)，而哈里斯得到購買吉爾平地產(chǎn)的機會是基于她作為高爾夫俱樂部總裁的身份，這些都足以證明購買吉爾平地產(chǎn)和斯姆林吉地產(chǎn)的機會屬于公司。根據(jù)高爾夫俱樂部訴哈里斯案的判決和不同判定標(biāo)準(zhǔn)之間的差異，以下幾個問題值得注意：
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