[ 李芬蓮 ]——(2013-7-25) / 已閱10575次
虛假宣傳不當競爭行為判定的新思考
——從廣藥集團訴加多寶虛假宣傳案談起
李芬蓮 中國人民大學法學院
關鍵詞: 虛假宣傳/不當競爭/商業言論自由/市場透明度
內容提要: 虛假宣傳不當競爭行為是我國反不正當競爭法規制的重要內容之一，也是反不正當競爭法實踐中多發的不當競爭行為。市場經濟的發展不僅要倡導保護自由公平的競爭環境，也應該關注市場競爭中的商業言論自由和市場的透明度。因而，判定某一競爭行為是否構成虛假宣傳不當競爭行為時，在遵循判定民事侵權行為的基本規則外，還應該綜合考量競爭主體的商業言論自由和市場的透明度。
加多寶與廣藥集團之間的恩恩怨怨在2012 年備受我國知識產權界關注，甚至影響了國人的生活，可謂一波未平一波又起。在商標許可案剛結，但知名商品包裝裝潢糾紛案未了之日，廣藥集團又在廣州起訴加多寶虛假宣傳，申請法院判決加多寶的多個宣傳行為構成反不正當競爭，并申請訴中禁令。
一、具體案情[1]
原告廣州醫藥集團有限公司在民事起訴狀提出了兩項訴訟請求：一是請求判定兩被告在其廣告宣傳上使用“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語的行為，是虛假宣傳，對原告的商譽造成了損害，構成不正當競爭行為，判令其不能在廣告宣傳上使用“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語；二是請求判令兩被告無條件撤銷、撕毀、銷毀其在各種廣告媒體上含有上述“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語的宣傳冊、廣告牌匾等宣傳物品和電臺、電視廣告、通告。
被告廣東加多寶飲料食品有限公司辯稱：2012 年因商標爭議，我們將這一產品改名為“加多寶”，但本體并未發生任何變化。2012 年12 月上旬，國家統計局中國行業企業信息發布中心舉行了 2012 年前三季度中國飲料行業研究成果發布會，會上指出加多寶涼茶占據涼茶行業 72．96%的市場份額。因此加多寶的廣告宣傳是客觀事實。根本不存在廣藥所稱的虛假宣傳不當競爭行為。
廣東省廣州市中級人民法院下達訴中禁令裁定書，裁定廣東加多寶飲料食品有限公司等被申請人立即停止使用“王老吉改名為加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進行廣告宣傳的行為。法院審理認為，根據本案證據可以推定或確定“王老吉改名為加多寶”、“全國銷量領先的紅罐涼茶改名為加多寶”系加多寶公司投放或使用。名為“加多寶”的涼茶飲料是加多寶公司近年生產并新投放市場的產品，不存在由其他名稱的涼茶飲料改名而來的事實基礎。而在此之前，紅色罐身名為“王老吉”的涼茶飲料已暢銷全國多年，且處于涼茶飲料市場的領先地位。因此，對于相關公眾而言，談及“全國銷量領先的紅罐涼茶”首先會聯想到“王老吉”涼茶。加多寶公司使用上述廣告語會在客觀上誤導相關公眾，使后者誤以為兩者為同一產品或“王老吉”已改名為“加多寶”。法院認為，為避免正在實施的虛假宣傳行為對本案原告即“王老吉”商標權人的合法權益造成難以彌補的損害，有必要禁止加多寶公司及在經營場所擺放相關廣告牌的彭某實施上述虛假宣傳行為，遂作出上述訴中禁令。
本案訴訟雙方的是非對錯并不是本文要討論的主要內容，本文關心的是在市場經濟背景下，我們如何從學理上認識判定該案所涉及的虛假宣傳反不正當競爭行為所需要考慮的各種因素。
二、虛假宣傳的界定
虛假宣傳是我國反不正當競爭法上的概念。虛假，根據《現代漢語詞典》的解釋，是“跟實際不相符合”的意思。[2]可見，它既包括對事實的歪曲，也包括根本不存在的情況。宣傳，《辭海》給出了兩種解釋，一是宣布傳達；二是個人或團體借助于各種媒介表達自己的觀念或主張，以影響受眾的態度和思想的社會活動。[3]由此，虛假宣傳的含義可以解釋為，個人或者企業等以跟實際不相符的內容借助各種媒介來表達自己的觀念或者主張，以影響市場參與者心里和行為的活動。作為反不正當競爭法律上的概念，有關專家降其解釋為“以捏造虛構事實、歪曲事實或者其他誤導性方式，對商品質量作出的與實際情況不相符的宣傳”。[4]我們現有立法對虛假宣傳沒有給出明確的定義，但我們根據反不正當競爭法可以探知一二，我國《反不正當競爭法》涉及虛假宣傳的規定主要有第 5條，即經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手……（4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。第9 條規定經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。
可見，我國反不正當競爭法意義上的虛假宣傳包含了幾個關鍵詞匯：引人誤解和虛假表示、虛假宣傳，考慮到虛假宣傳和虛假表示的意思基本相同，這里不做分析。虛假宣傳的中心含義是引人誤解的虛假宣傳。一般來說，引人誤解的真實宣傳和不引人誤解的虛假宣傳都不在反不正當競爭法所要調整的虛假宣傳的范圍之內。引人誤解和虛假宣傳共同構成虛假宣傳反不正當競爭行為概念的必要內容，二者缺一不可。虛假宣傳不當競爭行為的成立，既要有宣傳者的虛假行為和引人誤解的心里，又要有相關市場參與者確實受到誤導。例如本案中，被告加多寶的宣傳行為是否符合虛假宣傳內涵的本質，需要具體問題具體分析，既要判斷宣傳的內容是否虛假，還要判斷其宣傳是否誤導相關主體。
三、虛假宣傳行為判定要素的剖析
虛假宣傳行為的科學判定從來就不是亙古不變的，我們應該根據理論和實踐發展相結合的原則，以概念、立法規定和司法解釋為工具進行科學分析。概念是對事物本質的最佳描述，概念分析是日常語言哲學的常用方法。[5]對虛假宣傳反不正當競爭行為的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念畢竟是抽象的，有時難以化入到每一個具體的案例當中。因而，在明確概念的基礎上，我們必須根據立法的規定來判定，即所謂以法律為準繩。再次，考慮到概念的抽象性和上位及立法的滯后，我們有時還參考反映活生生實踐的司法解釋。司法解釋是對司法實踐的歸納和提煉，可以說，每一項司法解釋都是該領域最新司法實踐的結晶。因此，在司法審判中，司法解釋的參考，也是重要的方法之一。為了指導法官更加準確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，最高人民法院 2007年頒布的《關于審理反不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第 8 條第 3 款規定了一般性的考量因素，即人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。這說明判斷是否構成引人誤解的虛假宣傳，主要是相關經濟生活領域的日常生活經驗和宣傳行為的具體情形，按照相關公眾中的一般主體是否產生誤解進行判斷。這種判斷標準雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會基礎，具有一定的客觀約束性。[6]《解釋》第 8 條第 1 款就實踐中認定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作了列舉性規定：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。
結合上述學理上的概念分析、反不正當競爭法及其司法解釋的相關規定，我們發現，引人誤解的虛假宣傳的本質屬性是“引人誤解”，通常要具有引人誤解的目的或者后果，其構成要件一般應該包括四個要素，一一剖析如下。
（一）競爭關系的存在
競爭關系就是經營者因為其他行為人的行為而受到競爭上的損害所形成的關系。[7]本文認為，這里的競爭關系，不僅僅指狹義上的競爭關系，還包括廣義上的競爭關系。早期的反不正當競爭法通常要求不正當競爭者與受害人之間存在直接的競爭關系，現代反不正當競爭法的新理念則認為，受害的誠實競爭者的范圍不受此限。[8]《反不正當競爭示范法及其注釋》第1 條第 6 款指出：本示范規定亦適用于從事某種行為的當事人與因該行為而利益受損的當事人之間不存在直接競爭的情況。可見，現代反不正當競爭法并不要求競爭者從事相同的業務，即使競爭者從事不同的業務，其行為也可能構成虛假宣傳的反不正當競爭行為。本案中加多寶和廣藥集團生產和銷售的都是涼茶，屬于相同業務，當受反不正當競爭法調整。
（二）實施了引人誤導的虛假宣傳
誤導的本質是使他人對自己的產品或者服務或企業產生不真實的印象，進而左右消費者的信息判斷和決策。[9]《德國反不正當競爭法》第 5 條第 1 款的規定，誤導性商業行為包括法定情況下的不真實的或者其他的足以導致欺騙的宣傳的商業行為。[10]具體而言，《反不正當競爭示范法及其注釋》第 4 條第 2 款進行了詳細規定：即誤導的概念并不局限于本身即為虛假的言論，或者局限于使消費者已實際產生虛假印象的言論，只要有關言論易于產生誤導作用便已足夠。可見，在這個因素里，是否產生了誤導更為關鍵。在這里需要特別提醒的是，我國目前流行一種突出的誤導方式，即一些行業組織和市場調查機構擅自從事排序、推薦、認定、上榜、統計等活動。這些中介組織違反其宗旨，采取不正當手段對企業搞評比或變相評比活動，以此向企業索取高額費用，而參評企業借此在各主流媒體加大宣傳，獲得不當的競爭優勢。針對這種現象，工商行政管理部門規定，除法律規定和國務院批準的各類帶有評比性質的信息發布活動外，禁止在廣告中含有排序、推薦、認定、上榜、統計等對企業及其商品、服務進行排序或綜合評價的內容。如“全國銷量第一”、“市場占有率第一”……[11]司法實踐中，法院也采取類似做法。如在四平制藥廠訴華康制藥廠不正當競爭一般中，法院認為華康制藥廠在其藥品包裝及說明書上使用“國內首創，獨家生產”用語，屬于虛假宣傳，足以引起消費者誤解，行為損害了同行業其他廠家的利益，屬于不當競爭行為。
另外，我們還需要注意兩種特殊的情況：其一，真實的宣傳可能構成誤導。如法律禁止在飲料中添加多菌靈，若行為人在其廣告中強調他生產的飲料中不含多菌靈，這是真實的宣傳，但可能欺騙相對人，因為這樣的宣傳會導致相對人可能以為只有他的飲料中不含多菌靈，暗射其他競爭者飲料中含有多菌靈。這對其他誠實經營者是不公平的，宣傳者的行為具有不正當性。其二，過分夸張的宣傳可能不構成誤導。因為競爭者過分夸張的宣傳，雖然與真實不符合，但消費者一般難以相信，因而不會給相對人造成與事實不符的理解。
（三）對誠實競爭者造成了損害
我國《反不正當競爭法》第 1 條規定，“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”可見，該法不僅保護誠實經營者，也同時保護消費者的利益。實踐中，不正當競爭行為人的虛假宣傳往往可能損及多方利益，一方面，虛假宣傳行為可能導致對相關消費者的誤導。這里的消費者，應該指通常可能成消費該商品的人。判斷是否會誤導相關消費者，要根據相關公眾的一般注意力進行判斷。引人誤解的虛假宣傳并不一定要在市場交易中已經實際造成消費者誤解的后果，只要足以造成消費者對商品的情況產生錯誤理解，即可構成虛假宣傳。另一方面，虛假宣傳還可能損害誠實經營者的利益，如導致誠實經營者市場份額的減少、利潤的減少等。需要注意的是，是否造成損害應該從是否切實損害了誠實競爭者的利益來分析。因為，反不正當競爭法本質上是調整競爭者之間競爭關系和利益歸屬的法律，消費者的利益只是該法引申意義上的保護。而且，消費者利益的保護還可以求助于《消費者權益保護法》和《產品質量法》。本案中，加多寶是否構成虛假宣傳反不正當競爭行為，廣藥集團是否因此受到實際損害是最為關鍵的因素考量。只有加多寶的行為對廣藥集團造成了實際損害，加多寶才有可能對虛假宣傳不當競爭行為承擔賠償責任。
（四）虛假宣傳者有過錯
停止侵害與侵權責任是兩種不同性質的民事責任，他們的構成要件不僅相同。根據傳統民法理論，侵權行為是出于過錯給他人造成損害的行為，侵權責任即損害賠償責任，在一般情況下，過錯是侵權損害賠償責任的構成要件之一。停止侵害不僅是一種實體意義上的法律責任，也可以作為純粹的程序救濟，是指在某些情況下，侵害行為的繼續會給相關人造成難以彌補的損害，需要立即制止，法律允許相關人在起訴前請求司法機關責令侵害人停止侵害，因而無需具備過錯。[12]在分析虛假宣傳反不正當競爭行為的過錯構成要件時，本文試圖區分停止侵權和侵權責任這兩種民事責任。對于損害賠償的責任，應該遵循民法中的過錯責任原則，即在損害賠償案件中，原告必須證明被告的行為存在過錯，被告才承擔損害賠償。而且，如果虛假宣傳不當競爭行為的本質是虛假的，不真實的宣傳，且以誤導為目的或者達到了誤導的效果，行為人的行為當屬于明知而為，故該行為是在知道或應當知道的心里指示下發生的。若是僅僅承擔停止不正當競爭的責任，只要證據充分，則無需考慮行為人的主觀心理，無論故意或者過失，均需承擔停止不當競爭。如本案中廣藥集團向法院申請停止加多寶的宣傳行為，如果滿足條件滿足，法院則無需考慮加多寶是否有過錯，就可以對其下達禁令。但在判斷加多寶是否應該對其宣傳行為向廣藥集團承擔損害賠償時，則必須考慮加多寶是否存在過錯，且其錯過的程度將影響賠償的額度。
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