[ 李芬蓮 ]——(2013-7-25) / 已閱10576次
四、虛假宣傳判定中必須注意的新問題
我國的商業受到計劃經濟的桎梏，商業言論極不發達。改革開放以來三十多年的實踐大大改觀了我國的商業環境，競爭活躍。盡管如此，商業言論自由和市場透明度與人們的理想還有很大的差距。為此，在虛假宣傳不正當競爭案件判定中考量商業言論自由和市場透明度兩個因素，有著極為重要的時代意義。
虛假宣傳作為反不正當競爭法規制的重要行為之一，此類行為的規制不僅涉及相關競爭者的利益和相關消費者的利益，還關涉商業言論自由、市場的透明度和消費者的知情權等。因此，在判斷是否構成虛假宣傳判斷時，應該從長遠考慮判決結果對商業言論自由和市場透明度等的影響。
（一）商業言論自由
宣傳是指個人或者團體借助于各種媒介表達自己的觀念或主張，以影響受眾的態度和思想的社會活動。由宣傳者、宣傳內容、宣傳媒介、宣傳對象諸因素構成，具有目的性、社會性、依附性等特點。企業宣傳是指企業自主投資制作文字或圖片或動畫宣傳片或宣傳畫或宣傳書，主觀介紹自有企業主營業務、產品、企業規模及人文歷史，以提高企業知名度的行為。企業宣傳是一種廣告行為，也是企業的一種商業言論。言論自由是各國憲法規定的基本權利。言論可以分為商業言論和非商業言論。關于商業言論，至今沒有一個統一而清晰的概念。美國在不同的案例中對其有不同的定義，如“僅僅是提議進行交易的言論”，“與發言者及其受眾的經濟利益相關的表達”。[13]商業言論的保護在國際上經歷了一個發展的過程。最初，商業言論曾經一度被拒絕提供憲政保護。現在，商業言論與非商業言論同等受到憲法的保護，在觀念上已經深入人心，在司法實踐中也有體現。而我國對商業言論的及其嚴格的管理是值得深思的。政府對商業言論的干預應當有其正當的價值和利益追求，且應該符合法治原則，應該符合市場經濟的長遠發展和廣大群眾的根本利益。
（二）市場透明度
市場透明度是市場參與者（生產者、經營者、消費者、政府）對市場行情（即對供求數量、質量、價格及其發展趨勢）的了解程度。市場透明度不是市場本身的屬性，而是市場參與者的屬性，因人而異。市場透明度不僅關涉競爭秩序的有序，還關乎消費者知情權等切身利益。市場透明度是否高，這與國家的法律政策、競爭者的道德素質等息息相關。作為誠實競爭者，在宣傳方面，應當以增加市場透明度和保護消費者知情權為目的進行宣傳，而不是相反。如果企業宣傳的目的是為了澄清事實，而不是以不當競爭或者誤導為目的，則不應該劃入虛假宣傳的不正當競爭范圍。比如本案中，如果加多寶宣傳的根本目的是為了告訴消費者加多寶涼茶“改變的是名稱，不變的是配方”這樣一個客觀事實。這實際上是在增強市場透明度，維護消費者的知情權，讓消費者明明白白消費，是不違背競爭法目的的，更不違商業倫理。相反，這樣的宣傳行為若能得到保護，不僅能夠促進市場公平、公開競爭，還能激勵競爭者做誠實經營，維護商業道德和倫理。
綜上，虛假宣傳的反不正當競爭行為損害了誠實競爭者和消費者的利益，擾亂了市場秩序，敗壞了商業倫理，理應受到法律的規制，以凈化市場競爭環境。然而，我們在具體實踐中，在判斷經營者行為是否構成虛假宣傳反不正當競爭行為時，應該綜合考察各種因素，用理性思維，辨別基本事實，并考量判決的示范效果。畢竟，反不正當競爭法不僅僅關乎市場競爭秩序、關乎商業道德，還關乎市場經濟和法治建設。
五、對本案的相關思考
盡管法院針對本案已經向訴訟雙方下達訴中禁令裁定書，但本文認為，就本案而言，若加多寶的宣傳行為構成虛假宣傳不當競爭，則必然是其行為引人誤導。所以，核心問題是加多寶的宣傳行為是否導致引人誤導。而本案的實情是加多寶生產主體未變，涼茶產品配方未變，僅僅因為廣藥集團收回王老吉商標而變更了涼茶產品的商標名稱，即商標名稱由“王老吉”變更為“加多寶”。因此，加多寶改的是商標名稱，非涼茶產品配方，所以，加多寶陳述的是事實，非但沒有虛假宣傳，也沒有導致消費者誤導，相反，加多寶的宣傳行為是澄清了事實，明確了主體，是維護了消費者的利益，讓消費者明明白白消費，增強了市場的透明度，是一種商業言論自由，應該受到法律的保護，不應構成虛假宣傳。相反，王老吉雖然商標不變，但配方變了，這才是真正的誤導消費者。
注釋:
作者簡介：李芬蓮（1976 － ），女，漢族，湖南邵陽人，中國人民大學法學院博士研究生，中國知識產權研究會編輯部副部長、副編審。
[1]http：/ /blog．sina．com．cn/s/blog_52fbe606010145lx．html？tj =1．訪問日期：2012 年 12 月 1 日。
[2]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館 2005 年版，第 1536 頁。
[3]《辭海》，上海辭書出版社 2010 年版，第 4487 頁。
[4]孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，知識產權出版社 2005 年版，第 293 頁。
[5]邱昭繼：《法學研究中的概念分析法》，載《法律科學》2008 年第 6 期。
[6]蔣志培、孔祥俊、王永昌：《＜ 關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 ＞ 的理解與適用》，載《人民司法》2007 年第 3 期。
[7]孔祥俊：《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社 2001 年版。
[8]劉春田主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社 2007 年版，第 335 頁。
[9]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社 2005 年版，第 335 頁。
[10]范長軍：《德國反不正當競爭法》，法律出版社 2010 年版，第 256 頁。
[11]國家工商行政管理局：《關于停止發布含有亂評比、亂排序等內容廣告的通知》。
[12]李琛：《知識產權法關鍵詞》，法律出版社 2006 年版，第 235 頁。
[13]謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社 2005 年版，第 311 頁。
出處:《法學雜志》2013 年第 5 期
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