[ 上海市高級法院課題組 ]——(2013-8-1) / 已閱17356次
2.典當合同若為實踐合同易致當事人權利救濟不足
依該典當合同為實踐合同的觀點，只有雙方完成典當的基本手續以后，合同才告成立，但如其中一方違背誠信，不履行自身義務，因為合同并未成立，那么相對方無法依據合同的約定要求對方承擔違約責任，而只能主張締約過失責任，所得賠償極為有限，此為將典當合同定性為實踐合同的缺陷所在。而在諾成合同中，由于雙方的權利義務已經由合同條款固定，就不會存在這樣的問題：當戶可以依照合同的約定，要求典當行交付當金，而典當行亦可依照合同要求當戶交付當物、辦理當物的抵押登記手續。
此外還要注意的是，由于法律并不禁止當事人自由約定合同的生效要件，在典當合同中，如當事人對合同的生效要件另有約定的，應當從其約定。
（二）未設立物權擔保的典當合同效力問題
相較《民法通則》，《合同法》對合同的無效要件給予了一定的放寬，而由于典當行業存在一定的特殊性，《典當管理辦法》與《合同法》的銜接并不完善，對民事法律關系涉及甚少，加之我國目前對借款業務存在主體資格上的限制，那么如果典當行在經營典當業務時，未要求債務人提供物權擔保時其行為無異于發放信用貸款，在此情況下典當合同的效力究竟應當如何判斷，故對典當合同的效力問題仍有加以討論的必要。
由于現行法律與司法實踐對資金出借人的主體進行了區別對待，筆者認為應當根據當戶的主體類型對合同效力進行區別對待。
1.當戶為自然人的情形
根據《合同法》第52條的規定，當事人違反國家法律、行政法規的強制性規定是合同無效的法定條件。從《典當管理辦法》的效力層級上講，屬于部門規章，因此不屬于《合同法》規定的合同無效情形；其次，從兩者的締約目的考量，借款人從典當行獲得急需的資金與典當行愿意出借資金獲取利息收益屬于雙方的真實意思表示，基于締約自由的原則，他們之間的締約合意應予尊重，不應以司法的意志強行代替當事人之間對交易的真實意志；再者，確認雙方借款合同成立有利于維護交易的穩定，保護雙方締約的可期待利益。綜上考量，筆者認為在此情形下，雙方之間的借款合同成立并生效，但在實際操作中，鑒于典當行并非真正的金融機構，因此可以按民間借貸處理。
2.借款人為企業的情形
企業是市場經濟的主要參與力量，因此在資金的需求上，企業也遠大于個人，但在當前中小企業通過銀行的正常渠道融資非常困難，但對資金的剛性需求導致這些中小企業不得不借助民間融資渠道，因此中小企業通過典當行獲得融資的行為也就不難理解。但由于典當行本身就是企業，而在目前的司法實踐中，企業間的資金拆借并不被允許，他們之間的借款合同亦被長久以來的司法實踐認定為無效，因此企業未提供物權擔保而獲得當金的行為應當認定無效。
三、典當綜合費的司法認定問題
綜合費是典當法律關系中所特有的內容，也是典當合同區別于一般借款合同的重要特征，但是由于典當行收取的綜合費費率遠高于借款利息，司法實務中典當行與當戶之間的法律糾紛多集中于此，故有必要從綜合費的法律性質入手，對綜合費存在的合法性、合理性與司法規制進行研究。
（一）綜合費的法律性質
事實上，綜合費已經成為眼下典當行的主要利潤來源。單純從字面意義上理解，綜合費是指典當行為當戶保管當物所支出的合理成本，比如為此增加的當物保管場所、人力、物力等。《典當管理辦法》第38條對綜合費的定義是：“典當綜合費包括各種服務及管理費”。可得知典當行收取一定數額的綜合費為國家行政機關所認可，具有合法性基礎。
雖然從表象上看，綜合費率確實大大高于普通的金融借款利息，[6]但從典當行業的經營現狀上研究，綜合費的收取確有其合理的一面。如前所述，由于典當行受到其身份限制，且經營規模本身較小，而經營收入構成單一；在營業規模上，大多數典當行由自然人股東投資設立，[7]僅靠股東出資使得典當行的資金力量無法與經營存款業務的大型商業銀行相比，在客戶群上，也缺乏可以與商業銀行匹敵的優質客戶，較易遭受違約風險，因此從源頭上說，兩者起點就是不平等的；此外由于典當行受到經營范圍限制，除了出借資金的孳息收益，無法經營其他項目，造成了營業收入單一。《典當管理辦法》對典當行收取的資金利息限定在銀行6個月的法定貸款利率為基數，再根據當期進行折算，因此僅靠利息收入可能甚至無法滿足日常的經營需要，其規模化經營受到了極大的限制，而且一旦違約率上升，典當行在無法如期回收當金的情況下，自身資金鏈也會面臨斷裂。因此，典當行通過收取綜合管理費——這一“變相利息”確實情有可原。目前，收取綜合管理費已經成為典當行業的商業習慣，出于尊重交易習慣的價值取向，司法應當保持適當的容忍。
（二）期外綜合費的合法性探討
所謂期外綜合費，一般指當期屆滿后，當戶未與典當行達成續當的一致意思的，典當行自當期屆滿之日起收取的綜合費。現實中，存在一定數量的典當行要求當戶支付期外綜合費的情況，典當行的此種要求是否具有法律依據？筆者認為，典當行原則上無權要求當戶支付期外綜合費，但法院可以根據當物的實際情況，以公平合理、等價有償的原則來對待這一問題。
1.期外綜合費與絕當制度的沖突
絕當是典當行業所特有經營規則，也是典當法律關系區別于普通抵押借款關系的重要標志。絕當也稱 “死當”，其概念來自于中國古代的典當，指的是當戶于當期屆滿之日未贖當的，當物的所有權歸典當行所有，當戶的回贖權消滅，而對當物的屬性并沒有特殊要求，既可以是動產，也可以是不動產。如我國臺灣地區民法確認了“絕賣” 制度，但也同時對傳統的典當概念作了相當大的限制，除了將典物種類限定在不動產之外，還規定了典期在15年以下的，不得附有到期不贖即作絕賣之條款。該法第923條第2款規定：“出典人于典期屆滿后，經過2年，不以原典價回贖者，典權人即取得典物所有權。”第924條規定：“典權未定期限者，出典人得隨時以原典價回贖典物。但自出典后經過30年不回贖者，典權人即取得典物所有權。”
我國《民法通則》及其司法解釋并無關于“絕當”的規定，司法解釋對典權亦無類似于我國臺灣地區民法之規定，在實踐中，僅有《典當管理辦法》有所涉及，但對絕當的概念表述較為簡單，[8]也沒有指明絕當所產生的法律后果。根據學者的歸納，絕當是指：“典當期限屆滿后一定期間內，當戶既不贖當也不續當，典當行對于當物可以按照法律規定行使質權或抵押權的行為。”[9]傳統典當關系中，絕當意味著回贖權消滅，典當行可以直接以當物或者變賣當物受償債權。現代典當法律關系已經沒有回贖權的概念，但是根據《典當管理辦法》規定的精神，絕當起碼包含了以下兩層意思：一是對于價值3萬元以下的當物，典當行可以直接處分當物受償，而且損溢自負；二是對于其他當物，典當行可以依照《擔保法》和《物權法》的規定，行使擔保物權受償。
在法律后果上，絕當意味著當戶與典當行之間的借款合同終止，而且典當行可以不管以何種形式，有權于當期屆滿后處分當物。那么在此情況下，典當行也自當期屆滿之日起對當物不再負有保管責任，當戶自無須向典當行支付綜合費。
2.可以敦促典當行積極行使債權
由于綜合費率遠遠高于借款利率，如果允許典當行于當期屆滿之后仍然收取綜合費，就很容易使典當行產生為獲取利潤而故意怠于行使債權的傾向，拖欠當金的時間越久，綜合費的累積就越高，甚至會接近本金的金額，這樣勢必導致當戶與典當行之間權利義務的嚴重失衡，惡意加重了當戶的債務負擔。法院應當對該類情況給予足夠的重視，杜絕典當行以此惡意損害當戶利益的行為。
3.公平保護典當行的合法利益
鑒于《典當管理辦法》對價值在3萬元以下的動產當物規定了絕當制度，那么對于該類當物，典當行在當期屆滿之后，當戶贖回當物之前應負有繼續妥善保管當物的責任，典當行為此須付出一定的管理成本，為此增加的保管人力、設備、場地成本等，成本屬于合理的、必要的費用支出，且確為當戶違約所引起，由典當行全部承擔有違公平原則。故從公平的角度出發，如典當行有證據證明其已經為保管當物支出了相應費用的，法院可以判決支持合理的保管費用。
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