[ 陳瑞華 ]——(2013-9-12) / 已閱13318次
內容提要: 刑事訴訟制度的改革和發展， 對傳統的刑事辯護理論提出了挑戰。根據裁判者是否參與的標準，辯護可以區分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”。根據近年來刑事證據制度發展和量刑制度改革的實際進程，中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”、“量刑辯護”和“程序性辯護”在內的多元化辯護形態。基于辯護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關系，應當重視被追訴者直接行使辯護權的必要性，允許其自行行使會見權和閱卷權。
一、引言
2011年8月，立法部門向全社會公布了刑事訴訟法修正案草案的文本，對刑事辯護制度提出了初步改革方案。對于這些涉及律師法律地位、法律援助、會見、閱卷、調查、申請變更強制措施、申請排除非法證據等諸多方面的立法設想，法學界和律師界給予了肯定。至少，有關律師法與刑事訴訟法相互沖突的問題，在這些草案中大體上得到了解決。
早在2007年，全國人大常委會對律師法做出了修改，為解決辯護律師的“會見難”、“閱卷難”和“調查難”等問題做出了一些立法努力。但由于律師法在現行法律位階中居于“組織法”的層面，與作為“基本法”的刑事訴訟法存在著明顯的制度沖突，因此，律師法有關律師會見、閱卷、調查等方面的新規定，在司法實踐中并沒有得到有效的實施。而在這次公布的刑訴法修正案草案中，諸如辯護律師“持三證無障礙會見”、“在審查起訴階段查閱指控材料”、“在開庭前查閱案卷材料”等程序設計，初步得到了確立。不僅如此，立法部門確認了律師在偵查階段的“辯護人”身份，擴大了法律援助的適用范圍，強調辯護律師在會見時可以向被追訴者“核實有關證據”，明確辯護律師可以申請法院、檢察機關調取那些有利于被告人的證據材料……這些制度設計對于維護被追訴者的辯護權，確保律師的有效辯護，無疑將具有積極的意義。
當然，圍繞著辯護制度的改革，也存在一些不同的觀點。例如，對于看守所安排律師會見“至遲不得超過48小時”的規定、對于律師在三類案件中會見在押嫌疑人須經偵查人員“許可”的規定、對于有利于被告人的證據材料不能隨案移送的問題以及對于辯護人就三類無罪證據有義務告知刑事追訴機構的問題，律師界和法學界都提出了異議。尤其是對刑法第306條在司法實踐中的濫用以及由此引發的辯護律師職業風險問題，修正案草案似乎并沒有提出有針對性的解決方案，律師界對此甚至提出了較為強烈的批評。
本文擬以辯護制度的改革為背景，對這一制度所涉及的幾個基本理論問題發表初步的看法。首先，根據裁判者是否參與的標準，本文將辯護區分為“自然意義上的辯護”和“法律意義上的辯護”，并據此提出了改革審判前的訴訟構造和重塑職業倫理的思路。其次，根據近年來刑事證據制度發展和量刑制度改革的實際進程，本文認為中國刑事辯護逐步具有了包括“無罪辯護”、“量刑辯護”和“程序性辯護”在內的多元化辯護形態。再次，基于辯護律師與被追訴者之間所具有的委托代理關系，本文將辯護權的權利主體設定為律師與被追訴者，尤其是強調被追訴者直接行使辯護權的重要性，對于會見權和閱卷權的行使方式，提出了新的理論見解。
二、刑事辯護的雙重意義
按照傳統的刑事訴訟理論，刑事辯護是指那些受到刑事控告的人針對檢控方的犯罪指控，為證明自己的無罪或罪輕所進行的辯解活動。其中，被告人通過律師或其他人的幫助而進行的辯護，屬于“辯護人辯護”；被告人在沒有其他人幫助的情況下自行實施的辯護，屬于“自行辯護”。而根據辯護人的來源，辯護人辯護又可以被區分為“律師辯護”與“非律師辯護”。其中的“律師辯護”則可以被進一步區分為“委托辯護”與“指定辯護”。
應當說，這種對刑事辯護的類型化分析并沒有什么不當之處。刑事辯護發生的前提確實是有刑事指控的存在，辯護的目的也是將刑事指控予以削弱或者推翻。但是，這種對刑事辯護的界定卻忽略了一個重要因素：辯護方與作為第三方的裁判者的關系。其實，刑事訴訟之所以被稱為“訴訟”，就是因為其中既要有大體上可以平等對抗的控辯雙方，也要有一種居于中立地位的裁判者。在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，那種由控訴、辯護和裁判所組成的三方訴訟構造并不存在，而只能形成一種由刑事追訴機構與被追訴者所組成的二方構造。而這種“二方構造”并不具有基本的“訴訟形態”，而只能帶有行政處罰程序的性質。[1]這是因為，這種“訴訟活動”要么根本不存在任何裁判者的參與，要么是偵查官員、檢控官員事實上在充當著裁判者，從而使得指控者與裁判者完全合而為一了。于是，我們不得不面對這樣一個實際的問題：在沒有第三方參與的所謂“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人所進行的申辯或防御活動真的屬于“辯護活動”嗎？
或許，有人會認為，在指控者與裁判者合而為一的“訴訟活動”中，嫌疑人、被告人完全可以從事辯護活動，也可以提出各種訴訟主張和辯護意見，只不過這種申請和辯護一般不會發生實質性法律效果罷了。然而，按照德國法學家拉德布魯赫的觀點，“假如原告本身就是法官，那只有上帝才能充當辯護人”。[2]換言之，在沒有裁判者參與的“訴訟活動”中，被告人的辯護是不會有其存在空間的。畢竟，無論是否有辯護律師的參與，也無論這種辯護是否具有說服力，這種辯護活動都無法發揮直接的辯護效果。因為在這一“辯護活動”中，裁判者并不保持中立和超然的地位，而與案件的結局有直接的利害關系，對于被告方的訴訟主張無法保持客觀對待和認真傾聽的態度；無論是被告人還是辯護律師，辯護意見越有力量，就會與裁判者的預斷和傾向性意見發生嚴重的抵觸，最終帶來更為消極的辯護效果，而那種服從和配合的辯護方在這種裁判者面前，則會得到更大的實惠。
考慮到中立裁判者參與訴訟活動的重要性，我們將辯護做以下兩種類型的區分：在沒有裁判者參與的訴訟活動中，被告方針對刑事指控所進行的申辯活動，屬于“自然意義上的辯護”；而在中立裁判者參與的訴訟活動中，被告人及其辯護律師為削弱或者推翻刑事指控所進行的防御活動，則屬于“法律意義上的辯護”。
當然，“自然意義上的辯護”也不失其為一種辯護活動。社會學、心理學的研究表明，任何一個有理性的人在面臨刑事指控時，都會有一種進行防御和辯解的本能欲望，并會做出各種申辯行為。但是，在沒有中立第三方參與的情況下，這種申辯注定是不會發生任何法律效果的。畢竟，“自然意義上的辯護”很難削弱指控的效果，更不可能造成指控的推翻；提出此種辯護的被告人也有可能提出各種程序上的申請或申辯意見，但偵查人員或公訴方要么不予置評，要么直接駁回。
“自然意義上的辯護”的最典型樣本，莫過于嫌疑人在審判前階段所作的各種辯護活動。由于不存在中立的第三方和裁判者，無論是偵查還是審查起訴都是在公安機關或檢察機關直接控制下進行的。也無論是各種旨在剝奪嫌疑人人身自由的強制措施，還是那些可能導致嫌疑人隱私權和人格尊嚴遭受侵犯的強制性偵查行為，都是由檢察機關、公安機關自行授權、自行決定下實施的。對于辯護律師的會見、調查、閱卷以及有關變更強制措施的申請，一律都是由公安機關或者檢察機關自行作出裁決，而幾乎不可能提交中立的司法官員加以裁決和救濟。在這種帶有行政治罪性質的“訴訟”活動中，除非偵查官員、檢控官員自己愿意采取某種訴訟行動，否則，無論是嫌疑人的申辯還是辯護律師的交涉，都很難發生實質性法律效果。當然，對于那些在偵查階段接受嫌疑人委托并為其提供法律幫助的律師，現行刑事訴訟法就連“辯護人”的頭銜都沒有賦予他們，而只是將它們稱為“為嫌疑人提供法律幫助的律師”。這實際等于承認這種偵查階段是不可能有“辯護人”的存在空間的，律師所進行的活動也算不上“辯護活動”，而最多不過是為將來的辯護活動所作的一點提前準備而已。
與“自然意義上的辯護”不同，“法律意義上的辯護”是指被告方在中立裁判者面前所進行的防御和辯解活動。由于有中立的司法官員作為裁判者參與訴訟活動，被告方的所有辯護活動就有了最基本的傾聽者和審查者，作為檢控方的偵查官員和檢控官員就不具有裁判者的身份，而多多少少具有申請者或指控者的訴訟角色。由于訴訟活動具備這種基本的“訴訟形態”，被告方與檢控方就有可能成為一對“控辯雙方”，并為說服裁判者接受本方主張而進行各種抗辯和交涉活動。因此，即使是那些明顯傾向于刑事追訴的裁判者，也不會明目地張膽站在檢控方的立場上，不給被告方任何實質的辯護機會。當然，即使是在裁判者參與訴訟活動的情況下，辯護空間的大小和辯護有效性的強弱，也在很大程度上取決于裁判者獨立性和中立性的高低。而一個不具備最起碼的中立性的裁判者，或許本身就等于檢控方的延伸和幫手，都不成其為真正意義上的“裁判者”。
無論如何，要使刑事辯護活動發生實質性的效果，被告方就只能在作為第三方的裁判者面前進行各種辯護活動。事實上，辯護方無論是提出各類程序性申請，還是針對偵查、公訴、審判的合法性提出程序異議，都只能在裁判者面前進行，并直接向裁判者提出。被告人及其辯護律師所進行的所有辯護活動，只有在裁判者親自參與的情況下才具有法律上的意義。
由此可見，所謂“法律意義上的辯護”，其實就是被告方為推翻或者削弱檢控方的犯罪指控，在作為裁判者的法庭面前所作的辯解和交涉活動，其目的在于說服裁判者接受本方的辯護意見。從形式上看，辯護方通過參與刑事訴訟過程，與公訴方進行各種舉證、質證和辯論活動，從而最終達到削弱或者推翻公訴方指控的結果。但從實質上看，被告方要達到推翻或者削弱檢控方指控的目標，就必須說服作為裁判者的法庭接受其訴訟主張，從而對法庭的裁判結論施加自己積極的影響。因此，刑事辯護成功的標志并不僅僅在于將檢控方的指控加以駁倒，而更重要地在于說服裁判者，使其在裁判結論中接受或者容納本方的辯護意見。
這種對“自然意義上的辯護”與“法律意義上的辯護”的區分，說明了建立完整的“訴訟形態”的重要性。這對我們重新思考刑事審判前程序的改革，是有重要啟發意義的。在中國刑事審判前程序中，由于不存在中立的第三方，法院基本不參與偵查和審查起訴活動，因此，所謂的“法律意義上的辯護”并不存在。今后，隨著中國司法體制改革的逐步推進，在審判前程序中構建一種司法審查機制，將是一項重大的司法改革課題。通過確保一種中立司法官員（可以稱之為“預審法官”或者“偵查法官”）的參與，可以在那些涉及限制、剝奪公民基本權利的事項上，確立一種司法令狀主義的審批機制。這種司法審批可以適用到諸如拘留、逮捕、羈押延長、搜查、扣押、監聽等強制性偵查措施上面。同時，遇有偵查人員、檢察官剝奪律師訴訟權利的場合，律師應有權向這種司法官員申請司法救濟。例如，對于偵查人員、看守所剝奪律師會見權，對于公訴人剝奪律師閱卷權，對于有關單位或個人拒絕律師調查請求的，律師都可以向司法官員提出申請，由該司法官員發布有關的司法令狀，以便做出強制性的命令，責令偵查人員、看守所滿足律師的會見請求，責令公訴人滿足律師的閱卷要求，責令有關單位或個人接受律師的調查取證行為，或者直接出庭作證。[3]
這種對“法律意義上的辯護”的重新界定，對于重新構建律師的職業倫理，尤其是重新調整辯護律師與法院之間的關系，也具有重要的理論指導意義。在現行刑事司法制度中，刑事法官并沒有將辯護律師視為“法律職業共同體”，對其訴訟權利要么采取不聞不問的態度，要么進行直接的限制或剝奪。應當說，如何促使法院尊重辯護律師的辯護權，理性地看待辯護律師的辯護意見，這確實是一個值得關注的重要問題。但不容忽視的是，辯護律師不尊重法庭，沒有將刑事法官當做需要說服和對話的一方，甚至采取一種“政治演說式的辯護”，將法庭當做一種向公眾發表觀點的場所，這也是一種十分危險的傾向。這會導致本方的訴訟主張不被采納，也無助于維護委托人的合法權益。需要強調的是，刑事辯護的目的不僅僅在于發表本方的辯護意見，而更在于說服法官接受這種辯護意見。為了有效地與法官展開法律對話，辯護律師應當遵守一種特殊的職業倫理。具體而言，辯護律師應當對法庭保持基本的尊重，而不能有藐視法庭的言行；辯護律師應當始終面向裁判者進行有理有據的申辯和論證，而不應面向旁聽者發表演講；律師應當通過法庭這一途徑表達本方的辯護意見，而不應將正在爭議的案件訴諸新聞媒體，不應通過社會輿論對司法裁判者施加壓力；辯護律師應當使用與法官相同的理論、案例、政策和思維方式，來形成本方的辯護思路，如可以援引最高法院法官的學術觀點，援引最高法院指導性案例對相似案件的裁判理由和裁判結論；對法院的裁判不服，辯護律師可以通過審級制度向上法院提出上訴，爭取在審級制度范圍內獲得有效的司法救濟……
三、程序性辯護和量刑辯護的興起
在傳統的刑事訴訟理論中，刑事辯護主要被界定為一種為追求無罪或罪輕之結局而展開的辯護活動。這種對刑事辯護概念的界定，著重強調了“實體性辯護”的重要性，而沒有將“程序性辯護”視為一種獨立的辯護形態，更沒有對“實體性辯護”本身做進一步的區分，因此，無法反映刑事辯護的實際情況，無助于律師根據案件的具體情況確立不同的辯護思路。
隨著中國刑事司法改革的逐步推進，審判制度和證據規則都發生了深刻的變化，刑事辯護的空間也隨之有所擴展。那種以推動實體法實施為核心的辯護理念，已經無法對中國的辯護實踐做出富有說服力的解釋，那種對刑事辯護的理論界定也不足以包容越來越豐富的辯護形態。因此，無論是刑事司法改革還是刑事辯護的實踐，都呼喚著一種新的辯護形態理論。
2010年，由兩高三部頒布的兩部刑事證據規定正式生效實施，這標志著中國的刑事證據規則首次以司法解釋的形式得到確立。根據《非法證據排除規定》，被告人及其辯護人提出排除非法證據申請的，法院應當中止案件的實體審理活動，專門對這一程序爭議做出裁決。特別是對被告人供述的合法性問題，法院經過初步審查，確認對偵查行為的合法性存有疑問的，就可以啟動正式的聽證程序。屆時，公訴方需要對偵查行為的合法性承擔舉證責任，為此可以出示全部訊問筆錄、播放錄音錄像資料以及傳召偵查人員等出庭作證。由此，一種以審查偵查行為合法性為目的的司法裁判機制逐步確立起來，我們可以將其稱為“程序性裁判”[4]
這種旨在審查偵查程序合法性的程序性裁判機制，在刑訴法修正案草案中也得到了確立。作為一種可以預期的結果，未來的刑事訴訟法將正式確立這種獨立于實體性裁判的裁判形態。在這種“程序性裁判”過程中，被告人屬于偵查行為合法性之訴的發動者，具有“程序性原告”的身份，而偵查人員則成為“程序性被告”，這一訴訟所要解決的是偵查行為是否合法以及有關證據應否排除的問題。辯護律師為此所展開的辯護活動，并不是要直接追求法院作出無罪或者罪輕的結果，而是促使法院宣告某一偵查行為無效，否定公訴方某一證據的證據能力。結果，在偵查行為的合法性以及公訴方證據是否具有證據能力問題上，辯護律師往往與公訴方具有不同的訴訟立場，并發生直接的訴訟對抗活動。對于這種新的辯護形態，我們可以稱之為“程序性辯護”。[5]
在刑事證據規則正式頒行之后，另一項重大的刑事司法改革也在全國范圍內開始推行。兩高三部頒布實施了《量刑程序規范指導意見》，確立了一種“相對獨立的量刑程序”，使得“量刑被納入法庭審理程序”之中。在中國的刑事審判過程中，無論是在法庭調查還是在法庭辯論環節，都出現了“定罪審理”與“量刑審理”的程序分離。于是，對同一個刑事案件，法院先要對被告人是否構成犯罪的問題進行法庭審理，然后再對被告人的量刑問題啟動司法裁判程序。對于這種以解決量刑問題為目的的法庭審理活動，我們可以稱之為“量刑裁判”。[6]
在這種量刑裁判過程中，公訴方可以提出量刑建議，被害方可以提出量刑意見，辯護律師也可以有針對性地提出本方的量刑意見。為形成量刑辯護的思路，律師可以對公訴方、被害方提出的量刑情節進行審核，也可以通過會見、閱卷、調查等途徑發現新的量刑情節，并最終就量刑種類和量刑幅度提出本方的量刑觀點。在庭審中，律師還可以通過舉證、質證和辯論論證本方的量刑情節，并運用這些量刑情節來論證某一量刑方案。很顯然，這種從量刑情節角度所展開的辯護活動，并不是要推翻公訴方的犯罪指控，而是為了說服法院選擇較輕的量刑種類和量刑幅度，使被告人盡可能受到寬大的刑事處罰。對于這類辯護活動，我們可以稱之為“量刑辯護”[7]。
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