[ 趙樹文 ]——(2013-9-12) / 已閱17584次
《〈公司法〉司法解釋（三）》法條體系之間都存在著嚴密的內部聯(lián)系，某些相關條款的實施需要設立時董事制度的支撐，如《〈公司法〉司法解釋（三）》第１３條第１款有關于“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務”的規(guī)定，第１８條第１款有關于“有限責任公司的股東未履行出資義務或者抽逃全部出資，經公司催告繳納或者返還”的規(guī)定，第２０條第１款有關于“公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資”的規(guī)定。上述三項規(guī)定都強調公司對股東“未履行或未全面履行出資義務”時的催繳義務，而根據公司機關具體的權力架構，無疑應由董事代表公司進行催繳。可見，上述三項規(guī)定實際上是間接為董事設置了催繳出資的義務。從法理的角度看，有義務必然有責任，因為“責任是義務確實履行的保障。法律正是通過法律責任實現對權利的保障及對違反義務的救濟，進而調整社會關系的”。[20]從公司治理的角度看，“向股東催收資本屬于董事、高級管理人員勤勉義務的范圍，其未履行該義務會對公司及其他利益相關者的利益產生影響，故應當向相關權利主體承擔責任”。[21]因此，上述三項規(guī)定都必須以董事對股東違反出資義務的責任作支撐，如果失去了這種支撐，董事催繳義務的履行便失去了制約機制，使上述各項具體規(guī)定徒具形式意義。
四、我國借鑒日本公司設立時董事制度的要點
對日本設立時董事制度的借鑒不是盲目的照搬照抄，不應局限于日本設立時董事制度的具體規(guī)定，還應當結合《公司法》及相關司法解釋的規(guī)定對其進行必要的充實。筆者認為，我們借鑒的路徑應當是在現有公司法相關制度體系內對董事的義務和責任進行完善即可，而不必將《日本公司法》中的設立時董事制度全部照抄。具體而言，應從以下幾個方面展開。
（一）關于董事的調查義務、催繳義務和報告義務
１．應當明確規(guī)定董事的調查義務
應當首先規(guī)定被選舉董事的調查義務：董事被選舉產生后應當毫不遲延對公司設立事項進行審核，包括發(fā)起人和股東的出資義務的履行狀況，現物出資價格與公司章程價格是否吻合，中介機構出具的發(fā)起人和股東資產證明是否真實，不動產出資等是否辦理了權利轉讓手續(xù)，是否有違反公司法規(guī)以及公司章程的事項。
２．應當明確規(guī)定被選任董事的出資催繳義務
被選任董事在對發(fā)起人和股東出資義務的履行狀況進行調查后，如果發(fā)現有出資不足、未按期出資等情形時應當及時進行催繳，這既是規(guī)范股東出資的一個重要措施又是董事勤勉義務的一個重要組成部分，無論是對監(jiān)督發(fā)起人和股東出資義務的履行還是對判斷被選任董事的職務行為是否存有懈怠都是非常重要的。因此，《公司法》在對日本設立時董事制度進行借鑒時應明確規(guī)定：如果被選任董事在調查過程中發(fā)現發(fā)起人或股東存在未按期出資、未按期辦理產權轉讓手續(xù)以及現物出資的價值明顯不能滿足公司章程規(guī)定的，應當及時向該發(fā)起人或股東進行催繳、要求補辦產權轉移手續(xù)、要求現物出資者限期填補出資。
３．應當明確規(guī)定董事對其調查履行情況的報告義務
董事不僅應當對發(fā)起人和股東的出資作必要的調查并及時進行催繳，而且應當將發(fā)起人或股東違反出資義務的各種情形及時向公司進行匯報，以便公司及時采取各種措施進行救濟，從而最大限度地將公司的損害降至最低，更好地保護公司利益并間接增強對公司債權人利益的保護。
（二）關于董事的民事賠償責任
１．規(guī)定設立時董事對公司的民事責任
首先，應當明確規(guī)定董事由于懈怠履行其義務而產生的資本填補責任。股份公司設立時現物出資財產等的價額明顯不足于公司章程中記載或記錄的關于該現物出資財產等的價額（章程發(fā)生變更的為變更后價額）時，該董事應當與發(fā)起人或股東就現物出資的差額向公司承擔連帶支付責任。其次，應規(guī)定由于設立時董事懈怠履行其義務而對公司承擔的損害賠償責任。如果公司董事被選任后怠于履行其職責并因此而給公司造成損害的，應向公司承擔賠償責任，并且這種賠償責任與發(fā)起人和股東所承擔的賠償責任是連帶性質的責任，以此增強該責任的威懾力。
２．規(guī)定設立時董事對公司債權人的民事責任
應當規(guī)定設立時董事在履行其上述職責時有故意或重大過失行為并給公司債權人造成損失時，應當對債權人承擔賠償責任，董事的賠償責任與發(fā)起人和股東對債權人所承擔的賠償責任是連帶性質的責任，同樣以此增強董事責任制度的威懾力。
（三）關于董事履行職責必要判斷標準的構建
關于董事對公司設立時義務的履行是否存在懈怠行為必須有一個相對明晰的判斷標準，畢竟單純的懈怠、故意和重大過失都是非常抽象的標準，特別是董事對現物出資的價值的判斷必須與當時的市場狀況相結合，這都需要董事根據自身的專業(yè)技能以及所掌握的相關信息作出具體判斷。為此，必須建立主客觀相結合的判斷標準。
１．應當規(guī)定經營判斷規(guī)則
經營判斷規(guī)則是美國、日本以及德國等相關國家普遍采用的董事履行義務判斷標準，根據《美國公司治理原則》，經營判斷規(guī)則的核心在于強調董事作出決策時應符合下列三個條件：（１）與該經營判斷事項無利害關系；（２）有正當理由相信其所掌握的與經營判斷相關的信息在當時的情形下是充分的；（３）理性相信該經營判斷符合公司的最佳利益。[22]可以將上述三個具體條件作為董事在公司設立過程中履行其職務的判斷的主觀標準，如果董事對其職責的履行符合上述三個條件就表明其主觀上并無懈怠，就不具備承擔民事賠償責任的主觀要件。
２．應當規(guī)定客觀判斷標準
單獨的經營判斷規(guī)則難以全面地反映設立時董事對其勤勉義務的履行狀態(tài)，因為經營判斷規(guī)則只是反映了設立時董事在主觀上并不存在過失，而難以反映那些實際上所擁有的知識和經驗高于其職位要求的設立時董事的勤勉義務具體履行狀況，因此也需要從客觀方面加以規(guī)范。“在客觀方面應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類相關情形中所應具有的注意、知識和經驗程度作為衡量標準，但若有某一董事的經驗知識和資格明顯高于此種標準的證明時，應當以該董事是否誠實地貢獻了其實際擁有的全部能力作為衡量標準。”[23]這種客觀的衡量標準在英國被長期采用，該標準能夠更加客觀地判斷董事履行其義務的具體狀況，我們在對日本設立時董事制度加以借鑒時也應當規(guī)定該客觀判斷標準以評判設立時董事義務的履行狀況。
五、結語
綜上所述，我們不難發(fā)現日本設立時董事制度對加強公司設立階段的資本監(jiān)管具有重要作用，而在我國，無論是２００５年修訂的《公司法》還是２０１１年實施的《〈公司法〉司法解釋（三）》都沒有對此制度或者相類似制度作出具體規(guī)定。為彌補因為放松設立階段行政管制而產生的設立階段資本監(jiān)管弱化的缺漏且更好地推進設立階段行政管制制度的進一步放松，有必要對日本設立時董事責任制度進行科學的借鑒，使其更好地融入我國的公司法體系當中，從而更好地實現對設立階段發(fā)起人和股東出資的監(jiān)管，更好地推進董事在設立階段勤勉義務的履行，更好地推進公司、股東及公司債權人利益的保護。
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