[ 王冠華 ]——(2013-9-16) / 已閱38443次
【內容摘要】本文從拆遷征收領域中違章建筑的界定入手，總結分析了違章建筑的類型和主要表現形式，深入研究了違章建筑的認定考量因素和處理原則，探討了存量違章建筑的保護法益問題。
【關鍵詞】拆遷；征收；違章建筑；違法建筑，認定處理
在城鄉拆遷征收尤其是農村拆遷征收中，被拆遷征收人經常會被政府相關部門或非法拆遷征收人“忽悠”的一個概念就是“違章建筑”。為給予被拆遷征收人很低補償甚至不予補償、最終達到低成本征地拆遷之目的，拆遷征收人常以違建之名行非法拆除之實，使得廣大民眾面臨生活窘迫、無家可歸等困境，造成群眾長期上訪、集體上訪等事件，有些因此與民眾發生肢體沖突，甚至發生流血事件，影響社會的和諧與穩定。本文從違章建筑的界定入手，總結分析了違章建筑的類型和主要表現形式，深入研究了違章建筑的認定考量因素和處理原則，探討了存量違章建筑的保護法益問題。
一、違章建筑的界定
違章建筑一詞最早出現在1980年4月《批準中央氣象局關于保護氣象臺站觀測環境的通知》這一國務院文件中，從1984年1月頒布并施行的《城市規劃條例》起，該等用詞開始見于國務院的多部行政法規上。在全國人大及其常委會制訂的法律中，未使用違章建筑一詞而采用違法建筑這一術語，最早出現在1990年實施的《城市規劃法》第40條，其后出現在《土地管理法》、《城鄉規劃法》、《行政強制法》等多部法律相關條款之中。
從我國整個行政法律體系來看，在法律層面上，對違章建筑一詞并未作明確界定；但基于行政效率等方面的考慮，我國土地、房屋、規劃、建設、市政、環保、防洪、消防、公路、鐵路、航空、港口、防震減災、文物、園林、水等相關政府主管部門從不同的角度對于違章建筑作出了不同的界定規則。這些規則雜亂而無序，常常混淆了一般違章與嚴重違法之間的法律邊界，成為行政機關背離依法行政原則超越職權甚至濫用職權作出損害行政相對人利益之具體行政行為的基礎依據。《物權法》第5條規定，“物權的種類和內容，由法律規定。”即物權法定原則；對于物權的否定，依法的一般原理也應當法定，故目前對于違章建筑的界定尚屬法律保留事項。
在拆遷征收領域，被拆遷征收人之違法建筑多為居民為解決居住困難而私自搭建的建筑物，或者農民之間轉讓宅基地、承包地并在其上建造建筑物、構筑物等情形。對于該等違法建筑的界定，其依據的主要法律是《城鄉規劃法》和《土地管理法》。住房和城鄉建設部2012年6月25日發布的《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第2條第2款規定，“本意見所稱違法建設行為，是指未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為。”根據上述法律精神和《指導意見》關于違法建設行為的界定，對于違法建筑，我們可以定義為未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑物。但是，違“章”的內涵顯然與違“法”的內涵不同，“章”在內涵上應泛指各種制度，不僅包括行政上的“法”，即法律、法規，還涵蓋了行政規章、社會團體的章程、組織管理制度甚至鄉規民約。因而，從這個角度來看，違法建筑必然是違章建筑，但違章建筑則不一定是違法建筑。
現實中，諸多立法和執法人員習慣地將違章建筑與違法建筑混為一談。為更好地區分違法建筑和違章建筑，有必要將違章建筑作狹義理解，即：所謂違章建筑，系指違反除法律、行政法規之外的行政規章和各種制度的規定而建造的建筑物；而對于違反法律、行政法規的規定而建造的建筑物，我們則稱之為違法建筑。需要指出的是，這里對違法建筑的界定，與前述在拆遷征收領域中違法建筑之內涵并不矛盾，其最重要的原因就在于：2011年1月頒布實施的《國有土地上房屋征收和補償條例》（以下簡稱《征補條例》）摒棄了原《城市房屋拆遷管理條例》關于“拆除違章建筑不予補償”的制度設計，區分了違法建筑與違章建筑并規定了完全不同的處理方式，其第24條第2款將無償拆除之建筑明確限定在“違法建筑”范圍內。
由于本文主要在于探討拆遷征收領域中違章建筑的認定和處理問題，基于拆遷征收領域中存在的違法建筑之主要情形以及執法人員的習慣性混淆，為更好地說明問題，本文下文之探討將不基于前述對于違法建筑、違章建筑法律邊界的界定，亦將違章建筑與違法建筑之內涵等同混談。
二、違章建筑的類型、表現形式及其認定處理
在對違章建筑的認定處理問題進行探討之前，有必要對我國拆遷征收領域違章建筑的類型及其不同表現形式進行總結和分析。
(一)違章建筑的類型及表現形式
1、違章建筑的類型
在拆遷征收領域中，違章建筑的類型主要有：(1)未取得建設工程規劃許可證或者雖取得建設工程規劃許可證，但未按批準范圍、內容施工的；(2)自建房，即在現有房屋四周、院落、屋頂、陽臺自建建筑物；(3)未經批準在包括承包地、宅基地在內的集體土地上新建、修建和擴建的建筑物、構筑物，且該集體土地使用權系通過農民私自轉讓取得；(4)占有國有土地和在農村非法占有集體土地新建、修建和擴建的建筑物、構筑物；(5)未經批準占用過道、馬路邊、公共綠地內、過道、人行道等搭建的固定亭棚、房屋等；(6)在拆遷征收范圍確定后實施新建、擴建、改建的建筑物、構筑物。
由于(4)、(5)、(6)三種類型直接違反法律禁止性規定，不在本文討論之列；本文著重討論前三種類型。
2、違章建筑的主要表現形式
2011年8月26日在北京紫光國際交流中心B2舉辦的新“征收條例”與違法建筑研討會（以下簡稱2011年研討會）上，北京大學法學院姜明安教授對違章建筑的主要表現形式進行了總結，可概括為如下八種情形：(1)第一種情況，未經批準、無證建造且政府已出面制止，確屬違章建筑的；(2)第二種情況，相關法律出臺前已建成的建筑物，不存在合法或者違法之說，法律出臺后未辦證，相關政府部門也未要求辦證；(3)第三種情況，確實無證、客觀上屬于違章建筑，但在建造過程中當事人主觀上不知道是違法；(4)第四種情況，當事人建成的建筑物系違章建筑，但政府亦違法，不給辦證甚至連答復都不給；(5)第五種情況，當事人建成的建筑物系違章建筑，但是政府默許；(6)第六種情況，通過受讓取得他人的違章建筑；(7)第七種情況，棚戶區；(8)第八種情況，政府拆遷征收時違法吊銷當事人證照造成事實上的違章建筑。
(二)違章建筑的認定和處理
在拆遷征收實踐中，拆遷征收人往往依據《城鄉規劃法》等法律規定，按是否有建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、土地證、房產證等證件來判斷是否為違章建筑，是否拆除或者是否應當給予補償，這是有失偏頗的。《征補條例》第24條第2款規定，“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。對認定為合法建筑和未超過批準期限的臨時建筑的，應當給予補償；對認定為違法建筑和超過批準期限的臨時建筑的，不予補償。”換言之，未經登記的建筑或者說無證建筑并非違章建筑的代名詞，但違章建筑必然是未經登記的建筑，不過遺憾的是，對于未經登記的建筑（包括違章建筑）如何進行調查、認定和處理，《征補條例》未予明文具定，當然這也是本文要討論解決的重點。
1、認定的考量因素
從上述違章建筑的類型和主要表現形式來看，對于違章建筑的認定，至少需要考量如下五個要素：①違反法律之屬性；②“進行建設”與“建成”概念的界定；③當事人主觀上的認識；④形成違章建筑之原因；以及⑤現所有者是否系違章建筑的搭建者。現予以具體分析。
(1)規范屬性
《城市規劃法》等規劃法律法規，是為了加強我國城鄉規劃管理，協調城鄉空間布局，改善人居環境，促進城鄉經濟社會全面協調可持續發展之目的而制定的，是我國城鄉規劃與城市建設中指導性法律文件，但并非禁止性規范，對其違反，并不必然導致違章建筑的拆除。從該等法律規范相關條款內容來看，也充分體現了這一點。《城市規劃法》第64條規定，“未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價10%以下的罰款。”依本條文義，對于違章建筑的處理，其第一順位之行政處罰系“責令停止建設”，然后再區分有無可能采取改正措施消除影響之情形而作不同的處理；該條同時規定了作出行政處罰的主體是縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門，且其必須履行積極管理作為之法定義務；對違章建筑的建造者而言，無論其是否知曉規劃法律法規之規定，暫且不論其過錯的大小，在行政法律關系的主體地位上，都是行政管理相對人，處于被動承受后果之狀態。因此，反言之，如果規劃部門不予積極作為，而導致違章建筑事實建成并形成存量建筑物，顯然存在過錯，事后對建成之后的違章建筑進行拆除，就必然有行政侵權之嫌，應該承擔相應的行政侵權責任。
(2)處罰節點及時效
對于行政處罰節點的確定，首先需要對“進行建設”與“建成”概念進行界定。所謂“進行建設”，是指興建、建造之意，所謂“建成”，是指興建完成、建造完成。無論是補正建設手續，還是自行拆除或強行拆除，從現行對違章建筑進行處罰的法律法規來看，其均系基于“進行建設”這一行為而制定的。對于“進行建設”這一行為的認定，筆者以為，“開始建設”之時，應認定為違法行為發生之日，在“開始建設”至“建成”期間，應認定為違法行為有連續或者繼續狀態，“建成”之時，應認定為行為終了之日；不應將“建成”后的違章建筑的事實存在，認定為“進行建設”這一行為存在“連續或繼續狀態”。正如姜明安教授在2011年研討會上所言“建房子是不是一次性的？我認為應該是一次性的。”根據《城鄉規劃法》等法律法規，在違章建筑“進行建設”期間，行政管理主體負有積極阻止違章建筑建成的履責義務；同時，《行政處罰法》第29條規定，“違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。前款規定的期限，從違法行為發生之日起計算；違法行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”根據該條規定，行政管理主體在違章建筑“進行建設”期間內履責不能時，法律又給予了2年的延長期限，以充分保證行政管理主體繼續履責。因此，基于上述分析，對于違章建筑處罰的節點，應確定在違章建筑“開始建設”之時，其時效及于“開始建設”至“建成”期間以及“建成”后兩年內。反言之，行政管理主體超過該等時效對違章建筑的權利人實施包括強行拆除房屋在內的行政處罰的具體行政行為，均應認為是違法的。
(3)當事人的主觀認識
在城鄉拆遷尤其是農村拆遷實踐中，我們發現，許多當事人對于房屋建造行為需要辦理建設工程規劃許可證等手續并不知曉。如同不能苛求行政管理主體全面履行阻止違章建筑建成的責任做到無一掛漏一樣，盡管法律業經公布即推定公民應知應守，我們也不能苛責廣大民眾不能以不知法為由為自己的違法行為進行辯解。更何況，在部分農村，建房不領照、權屬不予登記、政府不予答復等現象尚屬常態；而且為拆遷征收之目的，應本著市場價值公平補償原則和“切實做到被征地拆遷農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障”的原則，更應該考慮被拆遷征收人的權益而不能僅僅從房屋本身來出發。
(4)形成原因
對于違章建筑的形成原因，有歷史原因和事實原因兩種。對于因前者造成的違章建筑，應當深入實際，本著實事求是的原則納入補償范圍。對于因后者造成的違章建筑，有當事人規避法律造成的，有政府部門不作為造成的，也有當事人和政府部門共同促成的，宜按照違章建筑的認定和處理原則（詳見下述），在分清責任的基礎上，按照“依法行政”、“符合行政目的”、“一事不再罰”等行政法律原則，嚴格遵照行政處罰時效妥善進行處理。
(5)取得方式
在考量現所有者是否系違章建筑的搭建者這一因素時，宜按過錯原則和《物權法》規定的善意取得制度來認定。
2、處理原則
基于前述，筆者認為，對于違章建筑的處理應遵循如下五項基本原則。
(1)符合行政目的
認定和查處違章建筑，在任何時候只能是維護城鄉協調發展的手段，而不能成為政府部門的行政目的，尤其是成為拆遷之目的。現實中，在拆遷征收中，為達到低成本征地拆遷的目的，政府部門常常打著認定和查處違法建筑的旗號，違反法律規定的程序隨意認定被拆遷征收人房屋違建，勒令被拆遷征收人限期自行拆除，尤其針對所謂的“告狀者”、“釘子戶”或者“房屋數量較多、占地面積較大、補償金額較大戶”等被拆遷征收人予以重點打壓，將其房屋直接作為違章建筑組織社會力量進行“強拆”、“偷拆”等，甚至搞“突出拆遷”、“株連式拆遷”等，給予很少補償甚至不予補償，肆意侵害被拆遷人的合法權益。這種“形式合法、實質不合法”的做法明顯背離了政府部門的行政目的，完全違反了政府部門應當嚴格執法和維護公共利益的精神，顛倒了城鄉管理的目的和手段的關系，屬濫用職權之舉，不具有合法性。
(2)程序正當
所謂程序正當，是指行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權；行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。依法行政原則是行政法的一項基本原則，國務院《全面推進依法行政實施綱要》在依法行政的基本要求中明確規定了“程序正當”原則。為推進依法行政，政府部門啟動違章建筑的認定和處理程序時，既要看是否合法也要看是否正當。法釋[2012]4號《最高人民法院關于辦理申請人民法院強制執行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規定》(以下簡稱強制執行房屋征補規定)第6條第1款第(五)項規定，征收補償決定存在嚴重違反法定程序或者正當程序的，人民法院應當裁定不準予執行。該項規定即借鑒了“正當程序”這一已成為國際范圍內普遍公認的行政法和憲法原則。在認定和處理違章建筑問題，政府部門也必須依法且正當，進一步加強征地拆遷管理，妥善處理城鄉發展和征地拆遷的關系，堅決糾正侵害人民群眾利益的問題，切實維護社會穩定。
(3)實事求是
這一原則由國辦發明電[2003]42號《國務院辦公廳關于認真做好城鎮房屋拆遷工作維護社會穩定的緊急通知》第4條所確定，是解決拆遷范圍內由于歷史原因造成的包括違章建筑在內的手續不全房屋的基本原則。按照這一原則的要求，行政機關在認定和處理違章建筑時，應當在調查研究掌握實情的基礎上，認真查明違章建筑形成的時間、原因、用途等因素，對違章建筑進行妥善處理。
(4)合法合理
所謂合法行政，是指行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。所謂合理行政，是指行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則；要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視；行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。這兩項原則系國務院《全面推進依法行政實施綱要》所明確的依法行政的兩項原則，應當貫穿于違章建筑的認定和查處的全過程。
(5)比例原則
所謂比例原則，又稱禁止過渡原則，是指行政主體實施行政行為時應兼顧行政目標的實現和相對人權益的保護，如果行政目標的實現可能對相對人權益造成損害，則這種損害應被盡可能地限制在最小的范圍和限度之內，二者有適當的平衡和比例。比例原則是為了防止行政機關濫用權力，也是對行政機關審慎善意行使權力之要求。違章建筑形成原因比較復雜，且在實際生活中，違章建筑已成為一部分低收入家庭的主要收入來源，成為其維護基本生活的保障。如前述，拆遷征收補償應以市場價值補償和“被征地拆遷農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障”為前提，故政府部門無論在認定還是處理違章建筑都要遵循比例原則，應當針對不同的具體情況，采取不同的措施，特別是針對歷史原因形成的建筑不能一概定為違章建筑而予以拆除。
3、具體認定和處理
對于違章建筑的具體認定和處理，首先要解決一個時間節點問題，也就是說，以什么時間作為違章建筑進行建設認定的截止點和對違章建筑進行處理的開始點。《征補條例》第24條第2款規定，“市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當組織有關部門依法對征收范圍內未經登記的建筑進行調查、認定和處理。”根據這一規定，對于國有土地上的違章建筑的認定和處理的時間節點，應按該條例規定確定為房屋征收決定公告之日；對于集體土地的征收，也宜確定為市、縣級人民政府作出征地公告之日。
如前述，現行行政法律法規往往在于規制違章建筑“進行建設”之增量，而在拆遷領域中我們遇到的更多是存量違章建筑。基于此，在確定違章建筑具體認定和處理的時間節點后，結合姜明安教授在2011年研討會上提供的解決辦法，綜合上述違章建筑的認定考量因素和處理原則，對于前述八種形式的違章建筑，筆者以為可以作如下處理：
(1)第一種情況屬于增量“違章建筑”，也是實實在在由現行行政法律法規規制的違章建筑。《行政處罰法》第44條規定，“行政處罰決定依法作出后，當事人應當在行政處罰決定的期限內，予以履行。”根據這一規定，政府部門發現違章建筑在建時，應依據《城鄉規劃法》等法律法規的規定作出責令停止建設的行政處罰。如果違建人在行政處罰決定的期限內不予履行，在履行公告、告知復議或訴訟、催告等法定程序后，就可以依法拆除。
(2)第二種情況不屬于違章建筑的范疇，屬于因歷史原因合法建造的房屋，可依《物權法》第30條取得物權，應當完全納入拆遷征收補償范圍。
(3)第三種情況屬于在當事人無違法主觀認識下客觀上形成的存量違章建筑，如果自具體認定和處理時間節點往前計算在處罰時效內，按第一種情況處理；如果在處罰時效之外，就應按照《行政處罰法》第29條而不予追究，基于已經穩定的社會關系，應當完全納入拆遷征收補償范圍。
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