[ 劉恒 ]——(2000-11-5) / 已閱22032次
略論外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑
2000年11月5日 22:17 重慶現(xiàn)代法學 發(fā)表時間：199802
外商直接投資并購中國企業(yè)已成為90年代以來外商對華投資的一種新趨勢。外資并購中國企業(yè)，尤如一把雙刃之劍，對我國經(jīng)濟產(chǎn)生了深刻而又廣泛的影響。一方面，它作為利用外資的一種方式，在吸引外資、引進國外的先進科技和管理經(jīng)驗、解決國有企業(yè)的現(xiàn)實困難、促進現(xiàn)代企業(yè)制度的建立等方面具有積極的意義，對我國經(jīng)濟的快速發(fā)展具有重要的作用。另一方面，它所產(chǎn)生的負面影響不可忽視。從近期來看，它造成了國有資產(chǎn)的大量流失，在某些行業(yè)中，外資企業(yè)占有了較大的市場份額，使國內(nèi)企業(yè)受到嚴重的沖擊。從遠期來看，它有可能損害我國的國有經(jīng)濟，會沖擊我國的民族工業(yè)體系，對我國的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟安全構(gòu)成重要的影響。為此，本文擬就外資并購中國企業(yè)所帶來的正負面效應，從立法的角度對外資并購中國企業(yè)的法律規(guī)制途徑初步的探討。
一、加強產(chǎn)業(yè)政策的立法導向作用，明確外資進入的行業(yè)和領(lǐng)域
為了維護本國經(jīng)濟主權(quán)和獨立性，防止本國經(jīng)濟過度地依賴外資，世界各國在充分地利用外資為其本國經(jīng)濟發(fā)展服務的同時，也對外資的進入設定了一定的范圍。對此，發(fā)達國家和發(fā)展中國家雖然都規(guī)定了某些行業(yè)和領(lǐng)域外資不得進入或限制其進入，但是在范圍的設定上存在著差異。在發(fā)達國家，由于經(jīng)濟實力較強，行業(yè)發(fā)展較為成熟，因而對外資進入的行業(yè)和范圍限制得較少。如在美國對外資一直是采取開放政策（Open-door Policy），對外國經(jīng)濟實行開放是美國國際經(jīng)濟政策的一個重要組成部分。但外資在美國并不是絕對自由的，它仍然要受到不同程度的制約和限制。在投資的行業(yè)領(lǐng)域方面，美國開放其絕大部分行業(yè)允許外資進入，但是，對于軍事和國防工業(yè)是禁止外資進入的。對外資限制性進入的行業(yè)主要有：通訊和交通業(yè)、不動產(chǎn)和自然資源開發(fā)業(yè)、能源和動力、銀行和保險業(yè)等。在發(fā)展中國家，對外資的范圍有以下兩種設定方式：一是明確規(guī)定不對外資開放的行業(yè)。二是鼓勵外資投入的行業(yè)，其中又可具體分為兩種：①確定重點和目標，設定一個大致的范圍，而不列舉具體的行業(yè)；②以規(guī)定具體的行業(yè)為主，同時也定期公布優(yōu)先的行業(yè)，并隨時進行調(diào)整。由此可見，運用產(chǎn)業(yè)政策對外商投資進行引導是各國政府的通行做法。產(chǎn)業(yè)政策是直接體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控意圖的宏觀經(jīng)濟政策，外資并購中國企業(yè)必須符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》，武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159—196頁）
1995年6月20日國家計委、國家經(jīng)貿(mào)委、 對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部聯(lián)合發(fā)布了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》）和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》（簡稱《指導目錄》），在《暫行規(guī)定》第4 條中將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類，并且具體將鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》。從其實施以來的情況以及我國目前規(guī)制外資并購中國企業(yè)的現(xiàn)實需要出發(fā)，應當適應調(diào)整外資進入的行業(yè)范圍，必要時可以考慮在《暫行規(guī)定》的基礎上制定一部統(tǒng)一的《外商投資產(chǎn)業(yè)政策法》，以加強對外商投資方向的導向作用。
世界各國在確定其外資進入的行業(yè)范圍時，都是采取靈活的態(tài)度，根據(jù)不同時期不同階段的外資政策來進行調(diào)整的。根據(jù)我國目前制定的《暫行規(guī)定》和《指導目錄》，產(chǎn)業(yè)政策管理部門按照國家產(chǎn)業(yè)政策的總體要求，在立項、審批、注冊等環(huán)節(jié)分別鼓勵、限制和禁止外資的進入，以促進其向符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的方向發(fā)展。具體來講，對于有利于國民經(jīng)濟發(fā)展的部門，特別是那些國家的基礎設施、基礎產(chǎn)業(yè)部門應當有計劃地鼓勵外資并購。而對于在國內(nèi)已有一定的發(fā)展基礎，需要保護的行業(yè)對外商投資予以限制。對于有關(guān)國家安全以及支配國家經(jīng)濟命脈的部門應當明確禁止外資并購。在給予外資企業(yè)政策時要體現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)傾斜政策，對于那些屬于國家嚴格限制的服務貿(mào)易項目、污染嚴重且技術(shù)含量低的項目、重復引進的項目要逐步減少直至取消其享受的優(yōu)惠待遇。而對于基礎設施的項目、能替代進口的原材料項目、高科技項目，內(nèi)外資企業(yè)均應給予較優(yōu)惠的政策。
目前面對外資大規(guī)模地并購中國企業(yè)，我們應當結(jié)合產(chǎn)業(yè)政策，并根據(jù)行業(yè)和產(chǎn)品的特點，具體明確所要禁止、限制和允許的范圍，進行分類管理，設定制度條件和法律規(guī)定來指引外資對國企的并購行為。因此，在現(xiàn)行的《暫行規(guī)定》和《指導目錄》的基礎上，建議在近期內(nèi)對外商進入的行業(yè)范圍作出以下調(diào)整：
1.在現(xiàn)有的禁止類項目中增加有關(guān)國民經(jīng)濟命脈和國家安全的產(chǎn)業(yè)。如交通運輸業(yè)中鐵路的建設和經(jīng)管、水上運輸、航空運輸，機械工業(yè)中的飛機整機和發(fā)動機制造，以及各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等。其原因有二：一是這些產(chǎn)業(yè)直接關(guān)系到國計民生和國家的安全。二是將這些產(chǎn)業(yè)歸入禁止類項目符合國際慣例。世界上無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都把這些產(chǎn)業(yè)列入到禁止類項目之中，如美國和馬來西亞。
2.將目前屬于鼓勵類和允許類項目中的支柱產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)（即新興產(chǎn)業(yè)）的部分行業(yè)劃入到限制類。這主要是為了保護國家的經(jīng)濟安全，在我國目前處于體制轉(zhuǎn)型時期，如果在支柱產(chǎn)業(yè)和戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)引入外商直接投資，容易導致外資對這些產(chǎn)業(yè)和市場的壟斷，并會危及到我國的經(jīng)濟安全。（注：參見王允貴：《外資對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響與對策》， 《新聞周刊》，1997年第3期，第7—9頁）
從長遠來看，隨著我國體制改革的不斷深入和對外開放的進一步擴大，我國對國有經(jīng)濟的行業(yè)分布也將有計劃、分步驟地進行調(diào)整，將進一步加強國有經(jīng)濟對軍事工業(yè)和先導產(chǎn)業(yè)的控制，在基礎產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域廣泛吸收各種非國有經(jīng)濟資本以加快基礎產(chǎn)業(yè)部門國有大中型企業(yè)的發(fā)展，充分利用現(xiàn)有企業(yè)的基礎，促進支柱產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。可以預見，隨著我國國有經(jīng)濟行業(yè)分布的調(diào)整，我國也將調(diào)整外資進入的行業(yè)范圍和投資領(lǐng)域，并且有必要進一步細化我國外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，逐步擴大外商直接投資的行業(yè)和領(lǐng)域。
總之，我國目前在規(guī)制外資進入的行業(yè)范圍時，應當從現(xiàn)實的基本國情出發(fā)，分步驟分階段地進行，并且隨著我國經(jīng)濟行業(yè)分布的調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展的需要，及時地對外資進入的行業(yè)和領(lǐng)域進行調(diào)整，在調(diào)整過程中，應加強產(chǎn)業(yè)政策的立法導向作用。
二、完善我國的外資立法
（一）在外資立法中逐步賦予外商投資企業(yè)以國民待遇
改革開放以來，我國為了吸引外資，發(fā)展經(jīng)濟，給外資企業(yè)許多優(yōu)惠待遇，各地政府在吸引外資方面又相互進行攀比，因此，在我國的內(nèi)、外商企業(yè)之間形成了事實上的“政策差”和“體制差”，二者的權(quán)利不平等。在這種狀況下，必然會導致國家利益的損害，并且與國際慣例不相符。按照國際慣例，內(nèi)外企業(yè)應當享有同等的待遇和平等的權(quán)利。我國一直在努力復關(guān)并最終會成為世界貿(mào)易組織的成員國，因此，我們必須按照國際慣例來對待我國的外資企業(yè)，應當給予外資企業(yè)以同等的國民待遇。在我國，給予外資企業(yè)以同等的國民待遇有兩層含義：一是取消對外資企業(yè)的歧視性待遇。二是調(diào)整我國已給予外資企業(yè)的優(yōu)惠待遇，使其逐步與國內(nèi)企業(yè)的待遇接近。賦予外資企業(yè)國民待遇，在具體步驟上要逐步進行，不能一步到位，要注意保持我國吸引外資政策的延續(xù)性和穩(wěn)定性。
（二）外商出資比例問題
各國在對外資開放的領(lǐng)域內(nèi)，一般都對外商的投資比例作出了明確的規(guī)定。規(guī)定外資比例，就其實質(zhì)而言，在微觀上它涉及到合資企業(yè)管理權(quán)的分配和利益的分享，在宏觀上它體現(xiàn)了各國對其境內(nèi)的外國投資的政策導向。對于投資比例，各國立法規(guī)定不一，主要有兩大類：一是在外國投資立法中規(guī)定一個適用于國內(nèi)一切行業(yè)的比例。其中又可以細分為三種：①有下限而無上限，如我國有關(guān)的外資立法中只規(guī)定了外資股比例的下限為25％，沒有規(guī)定上限。②有上下限規(guī)定，可以在此幅度內(nèi)選擇。如土耳其的外資法規(guī)定，外資的比例可以在10％至49％之間選擇。③無上下限規(guī)定，只有一種選擇比例。如東歐各國的外資立法多采用49比51的比例。二是在不同的行業(yè)內(nèi)，適用不同的投資比例。一般來說，行業(yè)的重要性與外資所占的比例成反比，對本國重要的行業(yè)對外控股的比例就限制得低，反之則較高。如在澳大利亞，除法律規(guī)定特別禁止或嚴格限制的部門外，基本上對外國投資未設股權(quán)限制，但對一些“關(guān)鍵領(lǐng)域”（Key areas）或主要部門，包括石油、天然氣開發(fā)、 鈾礦及其它礦物的生產(chǎn)開發(fā)，以及農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)等投資項目，依法令規(guī)定有股權(quán)限制。對于與鈾礦有關(guān)的項目，不僅要經(jīng)政府審批，而且澳資要控有75％的股權(quán)及控制權(quán)。對于與鈾礦無關(guān)的其它自然資源項目，澳資必須參股50％，并在董事會享有50％的表決控制權(quán)。為了解決項目初期的資金困難，允許在合作初期外資占較多的股份，并在一定期間內(nèi)使澳資逐漸增加到法定的比例。在馬來西亞，對外商的出資比例與其產(chǎn)品出口有直接的關(guān)系。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》、武漢大學出版社，1993年9月第1版，第159－196頁）
在我國現(xiàn)行的外資立法中，對外商出資比例的規(guī)定過于簡單，具體表現(xiàn)為：一是出資比例只規(guī)定了一個適用于國內(nèi)一切行業(yè)的比例。二是只規(guī)定了出資比例的下限無上限的規(guī)定。我國雖然具體制定了《指導外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，但這些規(guī)定只是明確了外資進入的具體行業(yè)和范圍，并沒有明確外資進入的程度。為此，建議在我國的外資立法中，不僅要明確外資進入的行業(yè)和領(lǐng)域，而且還要區(qū)分不同行業(yè)具體規(guī)定不同的出資比例，具體規(guī)定外資進入的程度，只有這樣，才有利于我們具體把握外資進入的程度，防止或減少外資并購我國國有企業(yè)所帶來的負面效應，保護我國經(jīng)濟的自主性和安全性。
（三）外商出資方式問題
關(guān)于外商投資者的具體出資方式，我國現(xiàn)行的立法規(guī)定了實繳資本制和認繳資本制兩種不同的出資方式，并且這兩種出資方式之間不協(xié)調(diào)，立法規(guī)定之間互相矛盾和沖突。例如，根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，對于投資者采取實繳資本制，出資應一次交齊。并且同時對違反出資規(guī)定的行為明確了嚴格的法律責任。對這一問題，我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》則規(guī)定，對外資企業(yè)實行認繳制，即第一期出資額僅要求不低于其認繳額的15％，這樣外資企業(yè)只需要墊付注冊資本15％的資金，就能夠先行對我國中國企業(yè)進行控股，并且很快在國外“借殼上市”，取得資金后再以所籌資金向我國企業(yè)出資。這些立法規(guī)定之間的矛盾，表明了我國在利用外資立法方面的缺陷和漏洞，從而給外商以可乘之機。
對此，我們應當完善有關(guān)外資的立法，以消除相關(guān)法律規(guī)定之間的沖突和矛盾，具體來講，應采取以下兩項措施：①應當嚴格外資企業(yè)的資金到位條件，并對此作出具體統(tǒng)一的規(guī)定，以防止國有資產(chǎn)的流失；②應當加快外商投資企業(yè)與我國兼并立法中相關(guān)法律的協(xié)調(diào)和銜接，建議統(tǒng)一采取實繳制的出資方式。
（四）外商增資擴股問題
目前在一些經(jīng)濟效益好、產(chǎn)品暢銷的行業(yè)中，外方投資者為了獲取更大的利潤并取得合資企業(yè)的控股權(quán)，提出追加資本的要求。在這種情況下，如果中方不能相應地成比例地增加資本時，其外方單方增資的結(jié)果就是使中方減少在合資企業(yè)中的股權(quán)份額，外方通過這種方式就能夠逐步實現(xiàn)對經(jīng)濟效益好的合資企業(yè)的控股和收購。因此，如何規(guī)制外資通過增資擴股來實現(xiàn)其控股和收購的目的，是外資并購我國有企業(yè)面臨的一個新的突出的問題。
在我國現(xiàn)行的外資立法中，對于外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程度都沒有具體的規(guī)定，再加上我國目前對外商出資比例的上限沒有規(guī)定，因此，目前對于外資追加資本的行為缺乏具體明確的法律依據(jù)。為了維護合資企業(yè)中方的合法權(quán)益，防止合資企業(yè)被外資逐步控制，筆者建議采取以下兩項措施來進行規(guī)制：
第一，修改有關(guān)的外資立法，設定合資企業(yè)增資的數(shù)額和程序。當合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額（一次或多次增資）會導致控股發(fā)生變化時，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會全體成員的一致通過，設定這一程序的實質(zhì)是賦予合資企業(yè)中方成員對外方成員惡意增資的否決權(quán)。（注：參見徐冬根：《避免外資對民族工業(yè)的沖擊已成為當務之急》，《法學》，1996年8期，第15—16頁）
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