[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱29584次
客觀地說，全國律協的這一反對理由是值得商榷的。第65條解決的是如何應對當事人超過舉證期限提交證據的問題。對當事人逾期提交證據，立法機關恰恰不是采取簡單化的方法排除該證據并判決其敗訴，而是為當事人提供說明情況的機會，再根據情況作出不同的處理，判決逾期舉證當事人敗訴只是可能的一種制裁措施。律師界不歡迎該規定也在情理之中，因為該規定不僅約束了當事人，也約束了作為訴訟代理人的律師。在這一規定作出后，律師如果遲延舉證且存在過錯，就會受到法院的制裁，甚至還會面臨對方當事人的索賠。如果因證據失權而敗訴，律師事務所還可能要賠償被代理人的損失。 [16]從日本的情況看，律師們也是反對規定失權的。日本1990年修訂民事訴訟法時，修改法的原案里規定，在口頭辯論開始后不能提出新的攻擊、防御方法（失權）。但在法制審議會上，遭到擔心失權的律師委員的堅決反對。最后規定在準備程序結束后，如果有人提出新的攻擊、防御方法，對方當事人可以要求其說明推遲提出的理由，而僅僅只規定了推遲提出的當事人需要說明就可以進行（《日本民事訴訟法》第167、174、178條）。 [17]有日本學者指出，等到口頭辯論開始后再提出新的攻擊、防御方法，有時是一種訴訟戰術，但多數是由于律師的怠慢。 [18]
舉證期限制度一旦被完全廢棄，我國的民事證據制度就會回到證據隨時提出的原有狀態。而如果沒有舉證期限制度的指引和約束，當事人就可能一點一滴地提供證據，建立公正、高效的民事訴訟制度的目標就會成為幻影。規定舉證期限制度是必要的，為了敦促當事人遵守舉證期限而規定制裁性措施也是不可或缺的，問題在于我們應當規定什么樣的制裁措施。如果規定多樣化的制裁措施，在實際適用時應當如何排序，如何設置不同的適用條件。
根據第65條的規定，對于逾期提交證據，法律首先給當事人一個說明理由的機會，這是法院處置此種情形的一個必經程序，也是一個符合正當程序要求的必經步驟。當事人可以利用這個機會為自己辯解，向法院說明未能及時提交的原因，如對證據的重要性存在誤解、對已經提交證據的充分性存在誤解等，法院也可以借此程序了解逾期提交的原因，判斷當事人有無過錯；如果存在過錯，究竟是一般過失還是重大過失甚至是故意不及時提交。
當事人逾期提交，從主觀方面無非是有過錯和無過錯兩種情形，如果不存在過錯，就應當允許提交，無需對逾期舉證承擔任何不利后果。如果存在過錯，就需要進一步分析過錯的不同形態（如果細分，當事人的過錯可以分為輕微過錯、一般過錯、重大過錯和故意四種形態），然后根據過錯的不同情形采取相應的制裁措施。第65條規定的制裁措施共有三種：訓誡、罰款、不予采納證據。在這三種制裁措施中，對于輕微過錯，法院可以采取訓誡這一措施。對于一般過錯和重大過錯，可采取罰款這一措施，區別在于罰款的數額，一般過錯的，罰款的數額可以少一些；而對于重大過錯的，罰款的數額可以多一些。不采納該證據，是最嚴厲的制裁措施，應當慎用，建議僅適用于故意不提交證據這一行為。 [19]
這一方案與最高人民法院關于證據失權的現行司法解釋不同。按照《舉證期限通知》，預期舉證的當事人如存在故意和重大過失，法院就應當判決其失權。考慮到對當事人實體權利的保護和訴訟中發現真實的要求，即使當事人存在重大過失，也不宜一概采用失權的應對措施。在審判實務中，雖然不能絕對排除明明掌握著對自己有利的證據，卻故意不提交或者故意不在第一審提交，等到一審敗訴后，上訴到第二審再提出關鍵性的證據，以此來逆轉一審判決的情形，但這種以訴訟方式故意折磨對方的情形，畢竟是非常之少的。拖延舉證的當事人自己也要為訴訟付出時間、精力和金錢，一審敗訴后還要承擔訴訟費用，這些都會打消當事人用拖延舉證折磨對方的念頭。存在有利于自己的證據卻故意不提交的情形實屬罕見，法官們舉這方面的例子時一般會以有關時效抗辯的案件為例。如原告要求被告支付剩余的貨款，被告則提出原告主張權利已經超過了法律規定的訴訟時效，否認曾在時效期內支付過部分貨款。等到原告用收到貨款時出具的收條的復印件和證人證言證明部分付款的事實，一審法院也認定原告主張的付款事實，判決被告支付剩余貨款之時，被告在上訴時才提出曾經支付的款項多于原告主張的數額并提交相應的證據。 [20]在上述案例中，被告在一審中不提交部分付款的證據是否為故意不提交對自己有利的證據，是存在疑問的。相對于時效抗辯，支付部分貨款的事實是對被告不利的事實，因此還不能說是被告持有對自己有利的證據卻故意不提交給法院。 [21]
對于當事人存在過錯的遲延舉證，采用訓誡、罰款的制裁方法，相較于證據失權，應當是更為妥帖的應對措施。證明權是當事人在訴訟中極為重要的權利，在基本事實存在爭議的案件中，當事人需要通過舉證來證明其主張的事實是真實的，法官也需要依賴當事人提供的證據來查明事實。因此，一旦采用證據失權，阻止重要證據的提出，既會對當事人的訴訟權利造成實質性損害，也會妨害民事訴訟制度基本目的的實現。大多數民事案件的爭議發生在事實問題上，案件的公正處理，依賴于法院運用當事人提供的證據去查明案件事實，所以就法院而言，對排除有證明價值，證據也應當持極為慎重的態度。
法院不宜輕易采用證據失權的應對措施，還可以從我國司法實務對待訴訟時效制度的態度得到啟示。當事人因遲延舉證而承擔證據失權的不利后果，與民事實體法規定的訴訟時效制度有一定的相似之處，訴訟時效制度也是由于權利人未能在規定的期限內行使權利而導致訴諸法院后勝訴權的喪失。不過，在進行比較時，尤其是在用訴訟時效的存在來類比說明證據失權的合理性時，一定要注意到這樣一個事實—雖然我國民事實體法確立了訴訟時效制度，明確了對超過訴訟時效的民事權利不再給予司法保護，但考慮到超過訴訟時效會造成權利人勝訴權的喪失，法院在適用訴訟時效制度時，應盡量對時效制度作限縮性解釋，以盡可能減少訴訟時效的殺傷力。例如，規定法院不應對訴訟時效問題進行釋明，不應主動適用訴訟時效的規定進行裁判；當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，法院不予支持；當事人在原審中未及時提出時效抗辯的，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，法院不予支持；訴訟時效期間屆滿，當事人一方向對方作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，法院不予支持；訴訟時效屆滿后，當事人就還款問題達成協議的，訴訟時效重新開始計算。 [22]
（三）關于證據收據
與規定新的基本原則、設置新的程序這類事關重大問題的修訂形成鮮明對照的是，此次修訂也有針對訴訟中具體、細小問題的修訂，新增證據收據的規定便屬于此種情形。新增第66條規定：“人民法院收到當事人提交的證據材料，應當出具收據，寫明證據名稱、頁數、份數、原件或者復印件以及收到時間等，并由經辦人員簽名或者蓋章。”證據收據問題在司法解釋中早有規定。早在1992年7月，最高人民法院就在《民訴法意見》第71條中對此問題作出過規定， [23]這次在《民事訴訟法》中規定證據收據，實際上是把司法解釋上升為法律。此條規定看似瑣碎，但其實對保障當事人的合法權益、保障司法公正、提升司法的公信力具有重要的現實意義。最高人民法院針對民事證據制度作出過許多司法解釋，立法機關把這一司法解釋上升為法律，也說明了對此問題的重視。
證據對于當事人的重要性自不待言，從常理說，當事人為了舉證而把重要的證據提交給法院，法院就有謹慎地、妥善地保管證據的責任，斷無由于法院把證據丟失而致使當事人敗訴之理。但在審判實務中，卻出現了有的法官或者法官助理、書記員由于粗心大意而把當事人提交的證據弄丟，甚至為了幫助一方當事人打贏官司而故意將對方提交的證據隱匿起來的情形。丟失、隱匿證據的事件雖然只是個別現象，但其破環性卻不容小覷，它不僅引起敗訴當事人的強烈不滿，而且會使社會公眾對司法的公正性產生嚴重的懷疑。另一方面，出具收條也可以防止當事人與法院在此問題上產生爭議。當事人有時會堅持說已經把證據提交給法院了，而法院則說根本就沒有收到過這一證據。如果沒有記載提交和接受情況的收據，這樣的爭議就難免會發生。在收據中寫明證據的種類、數量、原件還是復印件后，基本上可以杜絕此類爭議。證據收據也有利于提高法官的責任心。有了這一收據，一旦由于自己的疏忽造成證據丟失，就無法再以未收到證據為自己推脫，法院也會根據收據來追究責任。因此，收據可以說是一種倒逼機制，它迫使收到證據者必須精心保管證據。
（四）關于證人證言
1．證人出庭率低的嚴峻現實
證人證言是一種最讓法官放心不下的證據， [24]但在一些案件中，證人證言又不可或缺，離開了證人作證，爭議事實就難以查清，如人身損害賠償案件中被告人實施加害行為的事實。修訂前的法律雖然把證人證言規定為證據的一種，但這類證據在訴訟實務中并未能夠發揮立法者所期待的作用，反而成為一種問題多多的證據。證人證言幾乎成了“雞肋”，法官們既不能放棄它，也不敢輕易使用它。
證人證言陷入窘境有多方面的原因，法律對證人證言規定的過于簡單、原則是主要原因之一。證人出庭作證涉及一系列復雜的問題，包括證人出庭義務的性質、作證義務豁免的例外情形、不出庭的法律后果、允許不出庭的例外情形、替代出庭的作證方法、對證人的經濟補償、作偽證的法律責任等。然而，舊法對證人證言只規定了1個條文，而對于同樣的問題，《德國民事訴訟法》規定了28個條文，《日本民事訴訟法》規定了17個條文。
證人證言，是一種通過證人在法庭上陳述其所經歷、感知的案件事實的方式發揮證明作用的證據類別。為了審查核實證人證言，法官、當事人均需要對證人進行詢問，法官還需要通過觀察證人作證時的神態、表情來判斷證言的可靠性。上述緣由決定了證人出庭作證的必要性，要想使證人證言發揮作用，首要的、也是最基礎性的問題是要能夠使證人出庭，這也是一些國家的法律把出庭義務規定為證人的首要義務的原因。 [25]然而，從我國民事訴訟的實際情況看，正是在證人出庭問題上存在著巨大的困難，證人出庭率低已成為民事訴訟的普遍現象。證人不出庭有著復雜的原因，“在審判實踐中，證人作證有時是個難以解決的問題。既有主觀原因，也有客觀原因。主觀上的原因是怕得罪人，怕報復，以致不愿作證，不愿出庭。客觀上除了確有人對證人進行報復外，經濟上的補償有時也有一定的困難。” [26]
證人不愿意出庭是一個長久以來存在的問題。不過，在1991年的《民事訴訟法》實施前，證人不出庭并未給當時的民事訴訟帶來多大的困惑。新中國成立后，我國長期采用超職權主義的民事審判方式。這一審判方式的一個重要特點，是法官積極主動地參與證據的調查收集。 [27]在這一審判方式下，證人不出庭并不會妨礙法庭獲得證言，因為法官可以帶著書記員登門拜訪證人，把證人對案件事實的陳述記錄下來，形成書面的證言筆錄，然后在庭審時由法官出示和宣讀。代理訴訟的律師也會走訪證人，就需要證明的案件事實向證人發問，把證人的回答記載下來，形成律師的調查筆錄，在開庭前把調查筆錄作為證據提交給法院。當時，對證人提供的證言也進行質證，只不過所謂的質證是當事人針對法庭宣讀的證言筆錄發表意見。 [28]后來，隨著以強化當事人的舉證責任為切入點和突破口的民事審判方式改革的不斷深入，收集和提供證據主要是當事人責任的理念逐步得到確立，法院過于積極主動地介入證據的調查與收集受到越來越多的質疑。與弱化法院職權相伴而生的是程序公正日漸受到重視，按照程序公正的標準，僅僅根據法院調查獲得的證言筆錄或者律師調查取得的證言筆錄來認定案件事實，是嚴重違反程序公正標準的，因為受到不利認定的一方當事人在證人不出庭的情況下實際上被剝奪了進行質證的權利。
1991年4月，我國頒布了經過全面修訂的《民事訴訟法》。那次修法確認了弱化法院職權這一民事審判方式改革的成果，這一成果也體現在對證據制度的修訂上。 [29]正是在那次修訂中，一方面強調主要由當事人收集證據而不是法院收集，另一方面增加了質證的程序環節，明確規定“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證”。 [30]在不強調質證或者可以對質證作變通處理的過去，證人不出庭可以用律師、法官向證人調查時形成的筆錄來替代證人出庭作證，而一旦真正把質證作為證據材料轉化為證據的必經程序，把質證作為當事人的一項重要訴訟權利，把是否質證作為檢驗程序公正與否的重要指標，就再也不容回避證人出庭這一制度性要求了。在上述背景下，法院到證人所在地以筆錄證言的方式收集證據逐漸減少，律師通過調查獲取證言筆錄的做法也不再被認可，證人應當出庭作證的問題開始凸顯出來。然而，當證人出庭真正成為一項制度性要求時，我們卻不得不面對證人普遍不愿意出庭的嚴峻社會現實。 [31]
證人不出庭給當事人舉證造成了明顯的困難，由于當事人對自己主張的事實負有舉證責任，舉證不能就意味著承擔敗訴的后果。在一些案件中，證人證言往往是關鍵性的證據甚至是唯一的證據，如果無法使證人出庭，就勢必導致權利受到侵害的人無法獲得司法救濟。
所以在此次修法中，如何促使證人出庭作證便成為一個亟需解決的問題。理論和實務界普遍認為，從立法本身來說，證人不出庭主要有兩方面的原因：一是法律并未設定拒不出庭的法律后果，對不履行義務的證人沒有任何制裁措施；二是法律對證人的經濟補償問題缺乏明確的規定。
2．《修改決定》未規定制裁性措施
在證人制度中缺乏對證人拒不出庭的制裁始于《試行法》。《試行法》雖然也規定了“凡是知道案件情況的人，都有義務出庭作證”，但對無正當理由拒不出庭作證的證人卻并未規定任何制裁性措施，這意味著證人拒不出庭無需承擔任何不利的法律后果，法院也無任何強制手段來保證證人出庭。《試行法》之所以未對法律后果作出規定，是由于立法過程中很多人對設置法律后果的可行性存有疑問。“關于如何解決證人不出庭的問題，立法時曾有人提出對證人進行拘傳，很多人認為行不通，最后改為‘有關單位的負責人應當支持證人出庭作證’。這一規定不夠有力，也缺乏規范性。但是，考慮到我國的現實情況，只好暫作這樣的規定。” [32]
證人作證是法律設定的義務，證人雖然通常是根據一方當事人的申請而由法院傳喚作證的，但證人是為法庭作證而不是為一方當事人作證，證人出庭是公法上的義務。既然是法院的證人、需要承擔公法上的義務，那就應當由法院而不是當事人來保證證人出庭。為了保證證人出庭，對無正當理由拒不出庭的證人規定某些制裁性措施是完全必要的，各國在規定證人制度時幾乎毫無例外地規定制裁性措施，如負擔不到庭產生的程序費用、罰款、拘留、拘傳， [33]這也說明了制裁性措施不可缺少。
針對現行法律中制裁性規定的缺失，最高人民法院在其起草的《關于中華人民共和國民事訴訟法修改立法建議稿》中建議增加“證人不到庭的制裁”的規定，具體內容是：證人經傳票傳喚，無正當理由不到庭的，人民法院可裁定對其處以一萬元以下的罰款（第1款）；證人在受到前罰款處罰后，經再次合法傳喚仍然拒不到庭的，人民法院可以對其處以五萬元以下罰款，并可以處以三十日以下拘留（第2款）；證人經前述處罰后，經再次合法傳喚仍然拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭（第3款）。證人對處罰決定不服的，可以在三日內申請復議一次，復議期間停止決定的執行（第4款）。盡管最高人民法院主張增設制裁性規定，但人們還是擔心即使法律作出了規定，也無助于改變證人普遍不愿出庭的社會現實。如果證人不愿意作證，即便是用拘傳的方式強制其到庭也無濟于事，證人可以對法庭說，雖然我當時在場，但并沒有看清或聽清需要證明的事實，或者告訴法庭已經記不清楚了。而且，當證人們都不出庭時，法院是否會對不出庭的證人真正適用制裁性措施也存在疑問，而假如法院不嚴格適用制裁性規定，增設制裁性規定的結果只能是損害法律自身的權威。
理論界對規定制裁性措施的可行性也未形成共識。雖然學界不乏主張規定制裁性措施的觀點，但也有學者認為，“我們相信在目前條件下，規定對不出庭的證人采取強制或處罰措施，不僅因實施成本等方面的原因不能真正達到促進證人出庭作證的目的，反而有誘發藐視甚至蔑視法律規范的心理這種危險”。 [34]在三部專家建議稿中，唯有《張稿》規定了“對證人不到庭的制裁”，《江稿》和《楊稿》雖然對證人制度的其他問題作了相當填密的設計，但均未規定證人無正當理由拒不出庭的法律后果。這也從一個側面說明了學術界對是否應當規定制裁措施并未取得共識。《修改決定》亦未規定證人拒不出庭的制裁措施。值得注意的是，今年3月份通過的《刑事訴訟法修正案》在此問題上有了突破，修訂后的《刑事訴訟法》明確規定了證人沒有正當理由拒不到庭的，人民法院可以強制其到庭。對拒絕出庭或出庭后拒絕作證的證人，可予以訓誡；情節嚴重的，經院長批準，處以10日以下拘留（第188條）。這一規定對促使證人出庭作證將起到積極作用。
立法機關在《刑事訴訟法》中作出強制證人出庭的規定，而未在《民事訴訟法》中作出相同的規定，可能是考慮到以下因素：①刑事訴訟事關社會的公共利益和被告的人身自由甚至生命，民事訴訟通常只關乎當事人自身的私權，因而就查明事實而言，刑事訴訟比民事訴訟更具有緊迫性；與民事訴訟相比，刑事訴訟會更多地運用證人證言，證人出庭對于刑事訴訟的必要性超過了民事訴訟；②在刑事訴訟中出庭作證的，有一部分是公職人員（如偵查人員），要求他們出庭，比要求一般的公民出庭要容易得多。對于公職人員，雖然規定了制裁性措施，但往往不需要實際運用就可以起到促使他們出庭的效果；③強制證人出庭是一件新事物，需要先在刑事訴訟中規定和適用，取得經驗后再在民事訴訟法中規定。
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