[ 肖剛 ]——(2013-10-29) / 已閱48654次
論勞動關系的“從屬性”
——以司法實踐中用人單位規(guī)避勞動關系的樣態(tài)為視角
內容提要
界定勞動關系是否構成的主要標準是勞動的“從屬性”，但我國的相關法律法規(guī)中僅對“從屬性”中的人格從屬性有一定體現(xiàn)，而在司法實踐中，一些用人單位利用自己的強勢地位規(guī)避勞動關系[1]法律責任的方式層出不窮，相關法律法規(guī)對“從屬性”的簡單規(guī)定已經(jīng)難以應對。本文中，筆者就結合自己的審判實踐及查閱的典型案例，總結歸納用人單位的各種規(guī)避勞動關系的樣態(tài)并對之分析論證、嘗試進行制度構建。
在本文中，首先，筆者把用人單位規(guī)避勞動關系的樣態(tài)劃分為主體規(guī)避與勞務關系規(guī)避兩個類型，其中，主體規(guī)避又分為：以“工頭”方式規(guī)避、以專門設立來承擔勞動關系責任的公司規(guī)避、同場地不同主體交錯規(guī)避三種規(guī)避樣態(tài)。其次，在通說的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性基礎上，根據(jù)司法實踐需要及專家意見，筆者提出了實質從屬性與形式從屬性的劃分方式；根據(jù)與勞務關系的區(qū)別需要，敘述了勞動關系“從屬性”的程度標準問題。其后，結合“從屬性”的各種劃分方式，對我國現(xiàn)行法律法規(guī)的不足進行了分析。最后，筆者嘗試進行制度設計，主張構建人格從屬性與經(jīng)濟從屬性的完整復合體系，區(qū)分實質從屬性與形式從屬性，明確“從屬性”的合理程度。
引言
除了主體要件之外，勞動者對用人單位的“從屬性”是確定勞動關系是否構成的核心標志。勞動關系的“從屬性”包括人格從屬性與經(jīng)濟從屬性。但是，我國對勞動關系界定的“從屬性”標準仍然長期停留于在原勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》及《關于確立勞動關系有關事項通知》中對人格從屬性簡單的原則性規(guī)定，對經(jīng)濟從屬性則基本沒有體現(xiàn)，同時，也沒有根據(jù)司法實踐的需要劃分實質性從屬性標準與形式性從屬性標準。而在現(xiàn)實中，我國用人單位與勞動者的強弱差別依然分明，用人單位利用自己的強勢地位規(guī)避勞動關系法律責任的方式多樣，這造成了法官斷案中的一定困難。在本文中，筆者就結合自己的審判實踐對勞動爭議類型案件中用人單位較為典型的規(guī)避勞動關系樣態(tài)進行歸納、分析并結合外國的有效做法進行構建嘗試。
一、司法實踐中用人單位規(guī)避勞動關系之樣態(tài)
勞動法的出發(fā)點是防止處于優(yōu)勢地位的用人單位侵害勞動者的合法權利。因而,勞動法對于雇主而言更多的是限制而不是保護。[2]勞動關系的確立對于用人單位來說意味著其應當承擔最低工資標準、不得隨意解除勞動合同及購買社會保險等法律強制責任。而在現(xiàn)實中，用人單位為了有效規(guī)避這些法律責任進而廉價雇傭勞動者，就采取了各種規(guī)避勞動關系的方式，較為典型的有以下幾種：
（一）主體規(guī)避
1.以“工頭”方式規(guī)避
合格的主體是構成勞動關系的首要要件，我國相關立法中規(guī)定勞動爭議發(fā)生于勞動者與用人單位之間[3]，而在現(xiàn)實中，出于對城市的陌生，許多農民工的做工方式往往是由一名親戚或老鄉(xiāng)作為工作的中間聯(lián)系人，即“工頭”。這樣，用人單位往往就借此直接在主體上回避勞動關系，極盡可能地把勞動者體現(xiàn)為是受第三方所雇傭，與己無關，自己僅是與第三方存在勞務合同關系或者甚至沒有法律關系。比如在工資發(fā)放等勞動關系證據(jù)認定上，用人單位經(jīng)常通過“工頭”發(fā)放、通知農民工，在涉及勞動爭議時，用人單位往往會以自己是與“工頭”約定或者簽訂勞務合同為由主張不承擔勞動關系責任。
2.以設立專門承擔勞動關系責任的公司進行規(guī)避
為適應用人單位的主體規(guī)避需要，一些地方還出現(xiàn)了不少為承擔勞動關系法律責任而專門成立的勞務公司。這些公司的重要業(yè)務之一就是與需要用工但不愿承擔勞動關系法律責任的公司簽訂勞務承包合同，在名義上與勞動者簽訂勞動合同、進行管理并以其名義發(fā)放工資，在地方勞動部門需要相應要用工備案的，也由其負責辦理手續(xù)備查，而在實際過程中，這些公司并沒有參與農民工的從招錄到使用中的任何實際環(huán)節(jié)，其收取的“勞務費”代價實質在于出現(xiàn)勞動關系爭議時以用人單位名義出面承擔相應法律責任，而實際的用人單位也因此有機會從中脫身。
3.多主體同工地交錯規(guī)避
勞動關系中的用人單位往往是公司企業(yè)，但是，對于公司企業(yè)的獨立法人概念，一般的勞動者仍然十分陌生，所以，在確認勞動關系的相對方時，勞動者經(jīng)常不以公司企業(yè)為準，而是以工作地點、“老板”為準。基于這一點，一些用人單位的設立者為了規(guī)避勞動關系的法律責任，就在相鄰甚至同一地點上設立不同的兩個公司，勞動者一直做同樣的工作，但時而與一公司的名義工作，時而又以另一公司的名義工作，農民工因為工種未變，“老板”不變，所以一般都無異議，但在發(fā)生勞動爭議時，往往就會告錯用人單位，告一公司，提交的證據(jù)卻體現(xiàn)為另一公司的，用人單位也會在兩個公司之間相互推諉責任，在漫長的勞動爭議處理過程之后，從證據(jù)角度可以體現(xiàn)勞動關系的另一公司已經(jīng)從時效中逃避了責任。
（二）以勞務關系規(guī)避勞動關系
勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關系。[4]承攬合同、運輸合同、保管合同等都屬于勞務關系。其關系雙方地位平等，遵循商品交換的等價規(guī)則，經(jīng)常依托于勞動成果的完成，其過程中也一般表現(xiàn)為在相對方的場地上進行勞動并結算工錢，甚至也具有勞動關系的一些隸屬性，所以，勞動關系與勞務關系十分容易混淆。對此，雖然學者們都在理論上提出了區(qū)分的標準，但仍然過于原則，而且相關法律法規(guī)中并無體現(xiàn)，于是，現(xiàn)實中力圖規(guī)避勞動關系法律法規(guī)的用人單位往往就選擇勞務關系替代勞動關系。這在上述用人單位的主體規(guī)避中就經(jīng)常被使用。而在司法實踐中，即使沒有出現(xiàn)第三方的主體規(guī)避，在雙方?jīng)]有簽訂勞動合同而勞動關系的證據(jù)又欠缺的情況下，用工方一般也都會主張雙方之間是勞務關系，在這種情況下，勞動時間長短、勞動關系固有的隸屬性都難以查證，而用人單位還往往會提交幾張勞動者簽寫的收條作為勞務結算的證據(jù)，造成法院審理判決的難題之一。
二、判定勞動關系成立的主要標準——“從屬性”
現(xiàn)實中的勞動關系是一種形式上的財產(chǎn)關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系和實際上的隸屬關系。[5]勞動關系的構成除了主體自身的條件限制之外，關鍵就是主體之間的“從屬性”特征。在市場經(jīng)濟的條件下 ,勞動者的工作方式 、勞動時間、工作場地等勞動條件都是由處于經(jīng)濟關系的核心地位的用人單位所決定的。所以，恰當?shù)貐^(qū)別勞動關系就應當明確“從屬性”標準。就勞動關系的本質構成要素而言，“從屬性”可分為人格從屬性與經(jīng)濟從屬性；就司法實踐中反映勞動關系的層面而言，“從屬性”還可分實質從屬性與形式從屬性；根據(jù)與勞務關系的區(qū)別，還涉及到“從屬性”的程度標準問題。
（一）“從屬性”的基本劃分——人格從屬性與經(jīng)濟從屬性
勞動關系在主體之間主要由工資 、勞動時間、工作場地、生產(chǎn)工具、原料提供等一些列要素構成，所以，從勞動關系的構成要素區(qū)分，依通說，勞動關系的“從屬性”標準應當從人格從屬性與經(jīng)濟從屬性進行確定。
1.勞動關系的人格從屬性
人格從屬性，顧名思義，即為勞動者在人格上從屬于用人單位，其具體內涵是指勞動者作用人單位的一成員,在用人單位的決定的時間、方式、場地等內容之下勞動，用人單位有權對勞動者作出合法的勞動指示。因此 ,“人格上的從屬性系勞動者自行決定之自由權的一種壓抑 。”[6]“即等于是將勞工個人置于雇主之控制范圍之內 ,并得支配勞工之人身、 人格 �！盵7]人格從屬性的判定要素具體可歸納為: （1）對用人單位工作規(guī)則及指示的服從，如工作日、工作時間的起止及工作方式等的服從；（2）接受監(jiān)督、檢查:即勞工有義務接受考察、 檢查,以確定是否遵守工作規(guī)則或雇主個人指示[8]；（3）接受用人單位的合法制裁:當勞動者對因自己的過錯違反了依法制定的單位制度時，用人單位有權對其進行制裁。
2.勞動關系的經(jīng)濟從屬性
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