[ 肖剛 ]——(2013-10-29) / 已閱48658次
經濟從屬性是指勞動者是為用人單位提供勞動 ,生產組織體系、生產工具及原料等均為用人單位所有，由此產生的風險責任也由用人單位承擔，勞動者與用人單位之間存在著經濟上的依賴關系。受雇人既不是用自己的生產工具從事生產勞動 ,也不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事的工作加以影響 ,此乃經濟從屬性的最重要涵義。[9]其具體內涵包括:勞動者并非為自己提供勞動,而是為他人提供勞動,并以他人所給付之勞動報酬和其他待遇作為其主要生活來源;用人單位應向勞動者提供勞動所需要的生產資料(如機器設備、工具、原材料等)和勞動條件,支付勞動力的“對價”(工資和福利待遇等) ,承擔勞動風險和法律上的“雇用人責任”等。[10]
3.人格從屬性與經濟從屬性的復合運用
在實際的勞動關系中，用人單位對勞動者的人格支配與勞動者對用人單位的經濟依賴往往都同時存在，所以，在立法與司法實踐中，兩者一般都并存復合運用，僅是主次不同而已。學界多主張以人格從屬性作為主要判斷標準 ,以經濟從屬性作為輔助判斷標準。[11]我國臺灣地區的學者多主張人格從屬性與經濟從屬性復合之標準。黃越欽先生認為,勞動契約之從屬性,包括人格上的從屬性與經濟上的從屬性。[12]在英國，60年代開始英國的法院就采用了一種多因素認定方法 ,其實質就是人格從屬性與經濟從屬性的復合運用。即把所有與勞動合同相關的因素都加以考慮 ,從而作出最后判斷。在 “市場調查公司訴社會保障部”一案中,考克法官的判決對此提供了范例。他在判決中提煉出以下幾個因素：勞動者是否提供不可替代的私人勞動 雇主能否有效控制雇員的工作 工具和設備是由雇主還是雇員提供勞動者是否雇傭自己的幫手 如果有財務風險的話 ,勞動者承擔了多大風險 勞動者對投資和管理承擔什么責任,以及勞動者能否通過更努力的工作直接獲利。[13]
（二）根據司法實踐中體現 “從屬性”的不同層面進一步劃分 “從屬性”——實質從屬性與形式從屬性
勞動關系的“從屬性”標準從其本質而言具有人格從屬性與經濟從屬性，但是，現實中據以認定勞動關系的形式有多種，如書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付、勞動者資格、用人單位（雇主）資格等。[14]這些證據在司法實踐中是勞動爭議案件經常出現的證據，也是法官判定勞動爭議案件的重要依據之一，但是，這些證據的很多都僅是從形式上反映了勞動關系從屬性的人格從屬或經濟從屬的某些方面，經常不能直接以此斷定勞動關系“從屬性”之真正發生，同時，這些也是司法實踐中用人單位易于偽造、轉移的證據，而真正體現勞動關系“從屬性”的，是勞動關系存續期間的用人單位對勞動者的管理支配、生產資料的提供等實質要件。所以，有學者就主張把勞動關系的從屬性劃分為實質性標準與形式性標準。王全興教授就認為，在認定勞動關系的實踐中，有形式證據的，一般依形式標志認定；無形式標志的，或者形式標志與核心標志不一致的，依實質標志認定。[15]而在德國，區分雇員與獨立勞動者的標準有兩個，即實質標準與形式標準。實質標準主要體現在這樣幾個方面，即在業務方面的指令約束，雇主確定固定的工作時間和工作地點，雇員被安置在企業并且依賴于其他人的決定；雇主有義務支付全部或大部分的勞動力。形式標準則體現為繳納工資稅與社會保險費；在生病和休假時雇員仍能獲得工資。[16]法國也規定：不論雙方訂立的合同冠以什么名稱，也不論雙方之間是如何約定的，如果事實上雙方存在從屬性的關系，就認可他們之間的勞動關系，就適用于勞動法。其實質，就是強調實質從屬性標準的決定作用。
（三）勞動關系與勞務關系區別中的“從屬性”——確定“從屬性”的程度標準
勞動關系與勞務關系具有較多的相似點，在司法實踐中經常難以判定。對此，學者們進行了相應探究，通說認為的兩者區別主要有：1.勞動關系的雙方具有較為明顯的從屬性，而勞務關系的主體雙方地位都是平等的；2.在勞動關系中，勞動者提供的是勞動行為本身，生產資料一般由用人單位提供；而勞務關系中，勞務提供方向對方提供的是勞務行為的成果；3.勞務關系中的費用計算基本原則是商品定價規則， 其支付方式一般是一次或分次支付，而勞動關系中勞動者的報酬支付則適用的是按勞分配的原則；4.勞動關系是受勞動法律法規調整，而勞務關系則是依據民事法律規范而產生的關系，是受民法的調整。但是，在司法實踐中，上述區別中的費用支付方式、勞動成果與勞動行為的區別等標準往往較為難于判定，比如勞務關系中的費用支付也經常會表現為定期按量支付，在工期較長的情況下，勞動成果的取得與勞動行為的提供就難以區別，所以，勞動關系與勞務關系的區別主要還是依賴于“從屬性”標準。但是，勞務關系的主體平等性并不意味著其間不存在“從屬性”。司法實踐中的勞務關系，尤其是較為長期復雜的勞務關系中也往往會出現一定的“從屬性”，而其與勞動關系的“從屬性”相區別來說，關鍵就在于“從屬性”的程度問題，即勞動關系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩定性，而勞務關系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。這美國的相關標準中就有較為明確的體現。在美國，為了恰當區分雇員和獨立承包人，美國勞工部工資工時處采用了“經濟限時”測試，勞動關系委員會對此確定了8個要素標準，國稅局也擁有包括14個要素的區分標準。這些辦法都要綜合考慮多個因素，一般包括：是否提供工作需要的材料、工具或者場所，是否需要許多專業技能，工作時是否受到監督，接受雇傭的時間是否很短，是按一件具體的工作獲得酬勞還是按時、按周、按年獲得酬勞，工作內容是否屬于公司業務，本人的工作技巧是否會導致本人所從事的工作獲利或者虧損等等。[17]
（四）勞動關系“從屬性”標準在我國相關法律法規中的體現
對于勞動關系的確認以“從屬性”為標準，“從屬性”可分為人格從屬與經濟從屬的學說在我國學界得到了許多學者的認同，但在我國的相關法律文件中，只在原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關于確立勞動關系有關事項通知》中有一定體現。在原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中規定: “中國境內的企業、 個體經濟組織與勞動者之間 ,只要形成勞動關系 ,即勞動者事實上已成為企業、 個體經濟組織的成員 ,并為其提供有償勞動 ,適用勞動法。”其中提出的從屬性標準在于成為用人單位的“成員”與提供“有償勞動”。而在原勞動部的《關于確立勞動關系有關事項通知》中則從勞動關系的成立角度進行了進一步的規定：其中第一條第(二)項規定：用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；第(三)項規定：勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。可見，我國相關法律文件中也對勞動關系的“從屬性”進行了規定，但主要是體現指示管理的人格從屬性。
三、從用人單位規避勞動關系的樣態分析我國現行法律法規中“從屬性”規定的不足
（一）“從屬性”規定過于原則簡單，缺乏經濟從屬性相應規定
上述由“工頭”聯系、管理、發放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構雇傭勞動者等等主體規避現象，實質是把體現勞動關系“從屬性”特征的部分證據轉移到了另一方主體上，但是，“從屬性”作為勞動關系的固有本質特征，用人單位必然無法真正全部轉移，比如工資發放、指揮及管理等具有人格從屬性特征的部分證據形式實踐中可以轉移，但體現“從屬性”本質的生產組織體系、勞動工具、原料提供、經濟風險等經濟從屬性就難以轉移，否則，勞動關系本身也將隨之而轉移，所以，只有構建人格從屬性與經濟從屬性的復合標準體系才能全面準確地判定勞動關系是否構成。但是，反觀我國相關規定，原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》和《關于確立勞動關系有關事項通知》雖然樹立了“從屬性”標準在于成為用人單位的“成員”與提供“有償勞動”、“勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分”等標準，但是，上述立法及解釋的規定都顯然過于原則，沒有提供較為明確具體的從屬性界定標準，比如 “成員”“管理支配”如何體現、在控制的時間、場地、監管等具體因素上如何界定均難以識別，難于操作。尤其是我國的這些規定主要是體現了人格從屬性，對生產工具及原料的提供等經濟從屬性的標準基本沒有明確體現。所以，除了是用人單位與勞動者之間直接明確或經正當的勞務派遣出現了的勞動關系之外，在勞動關系主體形式上出現分離、交錯甚至證據上體現為無關系的情況下，依賴原則而簡單的人格從屬性標準往往就難以判斷。
（二）對實質從屬性與形式從屬性的劃分不明確
一般情況下，“從屬性”標準要素是集中于一個用人單位（在合法的勞務派遣情況下則是兩個以上用人單位），但當出現上述“工頭”聯系、管理、發放工資、同場地的不同公司、另一公司虛構雇傭勞動者等主體規避方式時，同一法律勞動關系的從屬性標準就分布于幾個主體上，實質就是以工作牌、工資發放等從屬性的形式標準掩蓋了勞動關系從屬性的實質性標準。所以，這就必須明確哪些證據體現的“從屬性”標準是實質性標準，哪些僅是形式性標準，然后以實質性標準確定真正的用人單位。對此，僅有勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條中規定有：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。這在一定程度上能夠破除用人單位以“工頭”方式規避勞動關系的難題，但對于同場地的不同公司、另一公司虛構雇傭勞動者等等問題，由于在立法中沒有明確實質性從屬性標準要素，所以，法官在判案中仍顯得困難。
（三）缺乏“從屬性”標準的程度規定——難以區別勞動關系與勞務關系
無論是否涉及到主體規避，用人單位在司法實踐中規避勞動關系的經常使用的方式就是把勞動關系主張為勞務關系。而勞動關系與勞務關系的區別雖然在提供標的、費用支付、適用法律等方面存在區別，但主要仍在于確定是否存在勞動關系的“從屬性”、是否達到了勞動關系“從屬性”程度，即勞動關系的“從屬性”具有較為全面、長期、穩定性，而勞務關系的“從屬性”則具有偶爾、片面性。但是，“從屬性”的全面、長期、穩定性的標準程度如何設定，在什么時間范圍、什么方式之下才能構成勞動關系“從屬性”的全面、長期、穩定之標準，在我國相關法律法規中對此并無絲毫體現，很大程度上是放任由法官自由裁量。
四、制度設計——重構完整的“從屬性”標準體系
總體上看 ,在鑒別勞動關系時 ,從 “從屬性” 的角度加以闡釋的做法已達成共識，司法實踐中也反映出了對此的迫切需要。面對以往簡單籠統的從屬性標準，應當立足我國的司法實踐，充分借鑒域外法的成熟經驗，兼采人格從屬性與經濟從屬性標準，劃分實質從屬性與形式從屬性并明確’從屬性”的程度標準,以填補我國法律法規的相關漏洞。其內容具體可概括為以下方面:
（一）構筑完整的人格從屬性與經濟從屬性復合體系
1.人格從屬性
人格從屬性在于用人單位對勞動者勞動的管理支配，對勞動者勞動的管理支配又主要體現在制度適用、勞動過程的具體控制管理上面，所以，人格從屬性可以劃分為以下幾點：（1）用人單位的工作制度是否適用于勞動提供者，比如、工作操作規范、獎懲制度等；（2）對工作內容的絕對權，比如工作地點、工作日、工作時間的起止、方式、工作進度等；（3）工作時是否受到用人單位監督，比如勞動者有義務接受考察與檢查義務。
2.經濟從屬性
經濟從屬性在于生產組織體系、生產工具及原料等均為用人單位所有，由此產生的風險責任也由用人單位承擔，所以，經濟從屬性可以劃分為以下幾點：（1）勞動關系中生產組織體系的歸屬，工人是否參與了用人單位的組織體系，對于生產所必備的組織、結構、設備 ,用人單位是否享有支配、管理權；（2）是否是用人單位擁有生產工具的所有權 ,雖然生產工具通常是由勞動者使用，但其所有權應當歸屬用人單位。當然 ,勞動者自備工具的例外情況也可以存在 ,但不得影響主要生產工具由用人單位供給的原則；（3）用人單位提供生產所需的原材料，勞動者僅是以其勞力對原料加工，用人單位對原材料擁有所有權；（4）工作中的經濟風險是否由用人單位承擔，在勞動關系中，工作中的經濟風險，一般都是由用人單位承擔。
（二）劃分“從屬性”的實質標準與形式標準
書面勞動合同、員工名冊、工作證、工資支付等證據僅是形式上反映了勞動關系從屬性某些方面，而經常不能直接以此斷定勞動關系“從屬性”之真正發生，故應當歸屬于形式從屬性。就勞動關系的本質而言，勞動關系是勞動者向用人單位提供勞動力，實際上就是勞動者將其人身在一定限度內交給用人單位，因而勞動關系就其本來意義說是一種人身關系。[18]所以，用人單位決定工作時間和工作地點、對勞動者的獎懲等人格從屬性應當作為實質標準，同時，生產工具、原料等經濟從屬性要素也是用人單位對勞動支配的必要媒介，故經濟從屬性的主要標準也應當在實質標準之內。在一般情況下法官經常首先接觸的是形式從屬性，故一般是以形式從屬性為標準，但當實質性標準與形式性標準不一致時，則應當以實質性標準為準進行認定。
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