[ 劉長秋 ]——(2013-11-5) / 已閱14588次
[14]由于刑法中沒有明確規定以上犯罪，則即便這些犯罪行為的社會危害再嚴重，刑法也難以介人到對這些行為的懲罰之中。
[15]由于立法中沒有明確這些內容，司法實務部門往往沒有具體的法律條文可以遵循，導致司法實踐中經常發生同案不同判的情形。例如，2008年8月湖南省常德市鼎城區人民法院審理的一起代孕糾紛中，法院就以原告與被告簽訂的《代孕協議書》系雙方當事人的真實意思表示，協議內容不違反法律禁止性規定為由而認定該代孕協議對雙方當事人具有法律約束力。參見陳宇、海鵬飛：《“借腹生子協議”無效法院仍將孩子判給男方》，載《南方都市報》2010年8月17日。而同年9月在廣西南寧市江南區審結的一起代孕糾紛中，盡管法院認定代孕協議無效，但其理由卻并非代孕協議違反法律規定，而是違背公序良俗。類似現象在我國司法實踐中多有發生。
[16]相比之下，法國、我國澳門特區等國家和地區的立法實踐很值得稱道。如作為大陸法系民法典之典范與藍本的《法國民法典》第16-1條、第16-5條以及第16-6條就規定：人人享有其人體受尊重的權利；……人體、人體之組成部分及其所生之物不得作為財產權利之標的。以賦予人體、人體之組成部分及其所生之物以財產價值為效果的任何協議均無效。對同意在本人身上做實驗、同意摘取其身體之組成部分或者采集其身體所生之物的人，不得給予任何報酬。而且，該法還明確強調，這些規定“具有公共秩序性質”。參見《法國新刑法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2003年版，第186～187頁。《魁北克民法典》第25條則規定：“轉讓身體的一部分或者身體的附屬物應是免費的。”第541條規定：“女性承擔為他人懷孕或生育子女義務的協議絕對無效。”《澳門民法典》第71條規定：“禁止以人體器官及其它人體組成部分作交易，即使已與人體分離且取得有關權利人之同意亦然。”第1726條則規定：“任何為第三人生育或妊娠之協議均屬無效。”而《意大利民法典》第5條則規定：“在可能對身體的完善性造成永久性破壞，或者在與法律、公共秩序、善良風俗相抵觸的情況下，禁止提供自己身體的器官或肢體。”顯然，與這些國家和地區的民法相比，我國民法還需要加以改進。
[17]劉長秋：《我國生命法的現狀及其體系的構建與完善》，載《上海交通大學學報（社科版）》2002年第2期。
[18]楊思斌：《構建社會主義和諧社會與法律調整方法的改進和創新》，載《當代世界與社會主義》2006年第4期。
[19]參見《天津市人體器官捐獻條例》第18～24條。
[20]參見《天津市人體器官捐獻條例》第4條。
[21]2011年8月為媒體報道的發生在寧波的女大學生獻血受害事件就是一個最好的注腳。
[22]丁書琴：《關于器官移植活動中涉及到犯罪現象的刑事法律認定》，載《中國衛生法制》2006年第5期。
[23]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第483頁。
[24]劉長秋：《論生命科技立法的理念與原則》，載《法商研究》2007年第4期。
[25]劉高龍、趙國強主編：《澳門法律新論（上冊）》，澳門基金會2005年版，第19～20頁。
[26]漾斐：《法律修改研究：原則·模式·技術》，法律出版社2008年版，第114頁。
[27]如《獻血法》沒有設置專門防范獻血者因獻血而受害的風險制度致使獻血者無法受到更好保護的問題；《人類輔助生殖技術管理辦法》僅僅設置有關精子捐獻的制度而未設置卵子捐獻的制度以致引發卵子買賣而無法規制的問題；《醫療機構管理條例》規定嚴重過失以致很多處罰措施都無法起到規制效果的問題，等等。
[28]梁根林：《刑事法網：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第48頁。
作者簡介：劉長秋，上海社會科學院法學研究所研究人員。
文章來源：《法治研究》2013年第7期
發布時間：2013-10-22
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