[ 閆召華 ]——(2013-11-14) / 已閱11307次
關(guān)鍵詞: 重復(fù)供述，可采性，理論根據(jù)，分階段排除，實踐障礙
內(nèi)容提要: 一次非法取供，是否要對重復(fù)供述一排到底？重復(fù)供述問題在我國尤為突出，然而，法律和司法解釋中并未明確重復(fù)供述的可采性。重復(fù)供述排除與否取決于先前的非法取供手段對重復(fù)供述的實際影響。基于我國實際，應(yīng)當(dāng)實行重復(fù)供述的分階段排除方式，即原則上只排除非法取供發(fā)生后至確認(rèn)前在同一訴訟階段獲取的重復(fù)供述。為了克服排除重復(fù)供述的障礙，應(yīng)當(dāng)允許重復(fù)取供，理順公、檢、法的關(guān)系，減少三機關(guān)的同質(zhì)性。當(dāng)然，最根本的舉措是要建立激勵為主的取供機制，調(diào)整形式主義的口供運用模式，怯除對非自愿供述的依賴。
一、問題的提出
在各國的刑事司法證明中，供述發(fā)揮著難以替代的作用，幾乎成為了定案中不可缺少的證據(jù)形式。然而，由于供述證據(jù)蘊含著不同利益之間的緊張沖突，人們對它擔(dān)心的程度絲毫不亞于對它的鐘愛{1}。因此，各國法律對供述的獲取與運用提出了近乎苛刻的要求，而供述排除法則就是其核心內(nèi)容。但問題是，與實物證據(jù)不同，供述的獲取帶有相對的可重復(fù)性。法律雖然可以限制訊問的主體、地點、時間和手段，但一般都不限制訊問的次數(shù)。對于同一個被追訴者，經(jīng)過多次訊問，可以形成多份供述材料。所以，在絕大多數(shù)認(rèn)罪案件中，被追訴者的有罪供述尤其是審前供述都不止一次。而如果僅僅其中某次供述的獲取使用了非法手段，那么之后未直接采用非法手段獲得的供述該如何處理？是絕對排除，還是一概允許，抑或裁量排除，這就是所謂的重復(fù)供述排除問題。對于重復(fù)供述，若絕對排除，可能會超越供述排除法則救濟的目的，加大其負(fù)面影響，提高追訴成本；若一概允許，就完全無視了非法手段的波及力，追訴機關(guān)可以在非法供述被排除后轉(zhuǎn)而依賴受到非法手段影響的重復(fù)供述，某些實質(zhì)意義上的“非法供述”依然可以在審判中使用，直接采取非法手段獲取的有罪供述的排除將變得毫無意義。因此，重復(fù)供述的排除直接關(guān)系著供述排除法則的實施效果，是一個復(fù)雜但卻必須回答的問題。
我國的重復(fù)供述問題尤為突出。這是因為，一方面，流水線型的訴訟結(jié)構(gòu)和口供中心主義的訴訟理念使得重復(fù)供述數(shù)量眾多。在線型的訴訟結(jié)構(gòu)下，偵查、審查起訴和審判都是相對獨立的“工序”，而犯罪嫌疑人、被告人只是“原材料”或被加工的對象，偵查機關(guān)、審查起訴機關(guān)、審判機關(guān)均有權(quán)訊問犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人則有如實回答的法律義務(wù)。而且，實踐中，公安司法機關(guān)具有濃厚的“口供情結(jié)”，偵查、審查起訴和審判工作多是圍繞口供而展開，并將口供作為定案處理的主要依據(jù)，形成了口供中心主義的訴訟方式。因此，為了查明案情，核驗證據(jù)，公安司法機關(guān)一般都會進(jìn)行多次訊問，從而形成很多份供述筆錄。另一方面，案卷筆錄中心主義在一定程度上強化了重復(fù)供述的效用。在現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則下，庭前供述可以作為定案的根據(jù)，擁有與當(dāng)庭供述一樣乃至超過當(dāng)庭供述的證據(jù)效力。而以案卷筆錄為中心的審判方式使法庭不僅對庭前供述推定可采，而且還傾向于承認(rèn)其證明力上的優(yōu)先性，并慣于以庭前供述印證或駁斥當(dāng)庭供述。此外，在我國的刑事偵查實踐中，訊問多是在封閉的環(huán)境中進(jìn)行，為了追求口供，刑訊并不是個例，[1]變相刑訊的方式也不斷推陳出新，媒體曝光的重大冤假錯案中幾乎都有非法取供的影子，這導(dǎo)致庭審時庭前供述的合法性經(jīng)常受到辯方的質(zhì)疑。尤其是在《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》）頒行以后，排除非法供述的申請在數(shù)量上直線上升，法官在判定時經(jīng)常需要面對重復(fù)供述的排除問題。《排除非法證據(jù)規(guī)定》及2012年《刑事訴訟法》確立了我國的供述排除法則，即規(guī)定采用刑訊逼供等非法方法收集的供述不能作為定案的根據(jù)，但遺憾的是，并沒有明確重復(fù)供述的可采性。
值得強調(diào)的是，供述排除視閾中的重復(fù)供述，并非如有些學(xué)者所言，僅局限于“內(nèi)容相同”的“后續(xù)口供”{2}或者“二次口供”中與非法供述相同或一致的部分{3}。質(zhì)言之，重復(fù)供述就是刑事訴訟過程中犯罪嫌疑人、被告人作出的多次有罪供述。“重復(fù)”強調(diào)的是供述的次數(shù)，而不是內(nèi)容完全一致。恰恰相反，實踐中，重復(fù)供述不可能完全相同，后來獲取的供述一般是之前供述的完善和補充，與之前的供述僅有部分相同，當(dāng)然，多次供述也有可能在內(nèi)容上完全不同，但只要是有罪供述，就都屬于重復(fù)供述的范疇。即便聯(lián)系到供述排除規(guī)則，刑訊逼供等非法手段的持續(xù)性影響也不僅僅表現(xiàn)為維持重復(fù)供述內(nèi)容上的穩(wěn)定，被追訴者在被非法取供手段打破心理防線供認(rèn)犯罪后，在以后的訊問中可能多供罪行，可能少供罪行，可能由供此罪變成供彼罪，而當(dāng)被追訴者本身是無辜者的情況下，也可能亂供罪行。所以，一概認(rèn)為這些供述不屬于供述排除法則視野下的重復(fù)供述問題或者不應(yīng)當(dāng)排除，顯然是不合適的。
二、排除重復(fù)供述的理論根據(jù)
是否排除重復(fù)供述？回答這個問題之前需要首先考察供述排除法則的理論基礎(chǔ)。對于供述排除的理論依據(jù)，一直以來沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。其中，影響較大的學(xué)說主要有虛偽排除說、人權(quán)保障說、違法排除說、司法廉潔說等。虛偽排除說在早期各國的司法實踐中被廣為接受。依其主張，警察采取的強制取供手段損害了被追訴者意志自由，從而增加了虛偽供述的可能性。在英國，確保供述的可靠性曾經(jīng)是供述排除法則的準(zhǔn)一目標(biāo){4}，甚至直到今天，由于是否侵犯自愿性的判斷相當(dāng)主觀，還有一些人主張應(yīng)以可靠性取代自愿性檢驗{5}。人權(quán)保障說認(rèn)為，非自愿性供述的排除主要是出于保障被追訴者權(quán)利的考慮。采用非自愿的供述，將會違反“將嫌疑人作為一個自治主體并以合乎人格尊嚴(yán)的方式對待犯罪嫌疑人、被告人的法律道德責(zé)任”{6}，因此，不問其內(nèi)容是否可靠均應(yīng)排除。違法排除說則提出，供述排除惟一的原因就是取供過程中采取了違法的程序或手段。取供者違法取供的目的無非是在審判中使用該供述，如果加以排除，就消除了濫用權(quán)力的動機，嚇阻或者震懾了違法行為，從而擔(dān)保了取供程序的正當(dāng)性。而司法廉潔說的要旨為，若法院采用了非法獲取的供述，就是在寬恕追訴機關(guān)侵犯被追訴者權(quán)利、濫用權(quán)力的行為，無異于扮演了追訴機關(guān)的“共犯”和“幫兇”。但是，不管上述哪一種學(xué)說，都只是片面強調(diào)刑事司法的某一種價值或向度，在解釋供述排除法則時只具有有限的作用。因此，大多數(shù)國家在供述排除法則的立法和司法實踐中傾向于綜合權(quán)衡，即以自愿性為核心結(jié)合供述可靠性、震懾違法、人權(quán)保障等多種基準(zhǔn)說明供述排除的正當(dāng)性。
重復(fù)供述的排除屬于供述排除法則的當(dāng)然內(nèi)容，因此，供述排除法則的理論基礎(chǔ)也必然是排除重復(fù)供述的正當(dāng)理由。在排除重復(fù)供述時法院同樣需要遵循供述排除的根本尺度，即重復(fù)供述的作出是否有可能是因為受到了之前非法取供手段的強迫？進(jìn)一步需要考慮的是，非法取供手段是否導(dǎo)致了重復(fù)供述虛假的風(fēng)險？上述手段對被追訴者權(quán)益的損害到了何種嚴(yán)重程度？排除重復(fù)供述是否能起到嚇阻違法的效果？采用重復(fù)供述是否會影響審判公正？然而，重復(fù)供述的排除亦有其特殊性。一般而言，重復(fù)供述的獲取程序本身并沒有違反法律，甚至在表面上也是由被追訴者自愿作出的。排除重復(fù)供述的直接根據(jù)最終落腳于先前的非法取供手段及據(jù)其獲取的供述對重復(fù)供述的實際影響。只要重復(fù)供述受到了先前違法訊問行為及先前供述的影響，從而符合了供述排除的根本標(biāo)準(zhǔn)，該重復(fù)供述就不能作為證據(jù)使用。理論上而言，上述影響顯而易見。刑訊等非法取供手段極有可能對被追訴者的心理帶來持續(xù)性的壓力，加重在隨后的訊問中被追訴者的焦慮和恐懼，甚至導(dǎo)致其患上“創(chuàng)傷后的應(yīng)激障礙”{7}。在這些心理障礙之下，被追訴者不會輕易推翻已經(jīng)作出的有罪供述。而一次認(rèn)罪也會使被追訴者相信“天機已經(jīng)泄露”，從而放棄在之后的訊問中爭辯的權(quán)利，而且，有些訊問者也可能在之后的訊問中利用先前的有罪供述。當(dāng)然，先前非法取供手段對重復(fù)供述的影響可能會因為特定的原因而出現(xiàn)中斷，這也決定了并非非法取供之后所有的重復(fù)供述都需要排除。
排除重復(fù)供述的理由和美國的“毒樹之果”理論及德國的“長遠(yuǎn)效力”理論既有聯(lián)系也有區(qū)別。美國聯(lián)邦最高法院在1920年的西爾弗索恩木材公司訴美國案中最早提出了“毒樹之果”原理：如果第一手證據(jù)是非法搜集的，任何來源于此的第二手證據(jù)也不具有可采性。第一手證據(jù)受到了“污染”，是“毒樹”，因此，不能被用作獲取其它證據(jù)的途徑。[2]德國學(xué)界也存在與“毒樹之果”類似的“長遠(yuǎn)效力”或“放射效力”理論，認(rèn)為非法取供手段具有長遠(yuǎn)效力，因而，從非法獲得的信息中衍生的證據(jù)不具有證據(jù)能力，除非透過合法的行為亦可以取得同一證據(jù){8}。但是，該理論對德國刑事司法實踐影響較小。顯然，“毒樹之果”和“長遠(yuǎn)效力”理論都看到了非法取證手段對第二手證據(jù)的影響，甚至也都承認(rèn)真正的“毒樹”是非法取證手段，在這一點上和排除重復(fù)供述的理論根據(jù)是相通的。然而，與之不同的是，適用“毒樹之果”和“長遠(yuǎn)效力”原理有一個必要條件，即通過非法取證手段獲得的第一手證據(jù)和第二手證據(jù)之間具有派生性，正因如此，“毒樹之果”和“長遠(yuǎn)效力”又被稱為派生證據(jù)理論。德國聯(lián)邦最高法院在罕見的兩個排除派生證據(jù)的案件中強調(diào)，只有當(dāng)派生證據(jù)直接以非法獲取的第一手證據(jù)為基礎(chǔ)時，“才成立長遠(yuǎn)之效力”。[3]而在排除重復(fù)供述的情形中，非法取供手段、第一次供述與重復(fù)供述的關(guān)系較為復(fù)雜。重復(fù)供述的作出既可能出于受到先前非法取供手段的直接影響，如無辜者受到一次刑訊后作出內(nèi)容迥異的多次有罪供述；也可能直接形成于第一次有罪供述，如警察利用第一次有罪供述獲取了嫌疑人的進(jìn)一步供述，還有可能以上兩種情形兼而有之（如下圖所示）。但只有具備第二種情形時，才適合用派生證據(jù)理論解釋。
在我國，由于立法上供述排除法則完全是非法證據(jù)排除規(guī)則的組成部分，這也導(dǎo)致許多學(xué)者在分析排除重復(fù)供述的理由時側(cè)重于重復(fù)供述的合法性。有論者認(rèn)為，“偵查人員以刑訊逼供的方式得到被告人的口供，在以后的訊問中即使不再使用刑訊逼供，被告人也可能重復(fù)其已經(jīng)作出的口供，第二次的口供從形式上看是合法的，但是因為已經(jīng)有刑訊逼供的口供存在，以后同樣的口供也是不合法的，不能作為證據(jù)使用”{9}。這種分析方法沒有考量確立非法供述排除規(guī)則及排除非法供述的根本原因，忽略了救濟非法取供及阻斷非法取供方法波及效應(yīng)的可能性，容易不當(dāng)擴大重復(fù)供述排除的范圍。更多的論者套用了美國的“毒樹之果”理論，認(rèn)為先前的非法取供方法的影響具有持續(xù)性，重復(fù)供述的作出很可能是犯罪嫌疑人的恐懼心理所致，“這就是毒樹之果，也應(yīng)排除”{10}。但如上所述，排除反復(fù)自白的理論根據(jù)同“毒樹之果”理論并不完全相同，而且，即使在美國，“毒樹之果”也只適用于直接違反憲法的行為，對于重復(fù)自白的排除缺乏足夠的解釋能力。筆者認(rèn)為，從2012年《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定看，我國的非法供述排除規(guī)則是建立在對供述自愿性、可靠性、人權(quán)保障、震懾違法、懲罰犯罪等因素的綜合考量之上。這至少表現(xiàn)在三個方面：第一，2012年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”。這可以看做是我國的供述取得禁止規(guī)定，旨在強調(diào)供述的自愿性，充分保障被追訴者的合法權(quán)利。第二，對于采用以威脅、引誘、欺騙等非法方法獲得的供述并非一概排除，在決定時還需要考慮供述自愿性、可靠性及侵犯個體權(quán)利的程度等。第三，《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第20條、第21條要求排除取供程序嚴(yán)重違法和存在某些無法補救的程序瑕疵的供述，既保障了供述的可靠性，更是凸顯了對正當(dāng)程序和審判公正的關(guān)注。所以，僅用是否合法作為衡量重復(fù)供述排除與否的根據(jù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我國排除重復(fù)供述的直接依據(jù)應(yīng)當(dāng)是先前的非法取供手段對重復(fù)供述自愿性、可靠性的可能影響，根本依據(jù)則是嚇阻違法、發(fā)現(xiàn)真實和保障人權(quán)的實踐需要。
三、重復(fù)供述可采性的決定因素
判斷重復(fù)供述是否具有證據(jù)能力關(guān)鍵就是要看重復(fù)供述自愿、可靠與否，特別是先前非法取供手段對重復(fù)供述自愿性的影響。而在評價重復(fù)供述的自愿性、可靠性時，需要考慮以下多種事實因素：
（一）先前違法取供的性質(zhì)和嚴(yán)重程度
各種違法情形對于供述證據(jù)能力的影響并不完全相同。是否排除供述或者排除到何種程度，應(yīng)當(dāng)考慮違法取供的性質(zhì)和嚴(yán)重程度。[4]采取刑訊等法律禁止的強迫手段獲取供述的，一般都會對重復(fù)供述的自愿性產(chǎn)生持續(xù)影響[5]，除非采取了消除該影響的補救措施。而且，強迫的程度越嚴(yán)重，對重復(fù)供述的波及力也越強。強迫手段嚴(yán)重程度的評估取決于個案的具體情勢，包括該手段的持續(xù)時間，具體內(nèi)容，實施背景，實施方式，以及受害人的性別、年齡和健康狀況等。如果并未采取強迫手段，而僅僅存在其他程序性違法，即便可能導(dǎo)致第一次供述的排除，一般也不會直接影響重復(fù)供述的自愿性。[6]
（二）訊問人員的一致性
取供既是訊問人員運用口頭語言影響被追訴者的過程，也是訊問人員非語言行為包括個體的性格特征、人格魅力等對犯罪嫌疑人形成心理優(yōu)勢的過程{13}。被追訴者通常將強迫取供手段對自己造成的傷害和特定的訊問主體聯(lián)系在一起。實施過刑訊的同一訊問人員，在后續(xù)訊問中即使沒有采取強迫取供手段，被追訴者也可能出于恐懼心理和順從效應(yīng)，違背自己的意愿作出供述。而訊問主體的變換則有可能給被追訴者傳遞出新的信息，解除其心理壓力，阻斷非法取供手段的不當(dāng)影響，轉(zhuǎn)變被追訴者對供述的態(tài)度。其中，最為明顯的一個表現(xiàn)是，實踐中，變更訊問人員后，被追訴者翻供的比率就會上升。訊問主體的變換既包括同一審訊小組或同一機關(guān)內(nèi)部訊問人員的調(diào)整，也包括上下級機關(guān)或者不同性質(zhì)機關(guān)間訊問人員的變更，比如警察換為檢察官、法官。
（三）訊問人員的主觀目的
訊問人員有可能明知第一次供述會被排除，但為了獲取具有合法形式的重復(fù)供述，在第一次訊問時故意違反法律。在這種情況下，重復(fù)訊問時的常規(guī)法律保障措施就很難確保重復(fù)供述的任意性。如在美國，不少偵訊手冊中都教導(dǎo)警察應(yīng)當(dāng)“巧妙”選擇提出米蘭達(dá)忠告的時機。尤其是埃爾斯塔德案之后，警察部門得到了這樣一種暗示，未經(jīng)米蘭達(dá)忠告的訊問并不影響米蘭達(dá)忠告后的棄權(quán)及供述的可采性。[7]為此，有的警察部門甚至制定了“警察議定書”，鼓勵警察在犯罪嫌疑人交代罪行之后，再宣讀米蘭達(dá)忠告，并引導(dǎo)嫌疑人重述原來的自白。但聯(lián)邦最高法院在隨后的塞伯特案中對通過這種做法獲得的重復(fù)供述的可采性予以了否定。聯(lián)邦最高法院指出，埃爾斯塔德案和塞伯特案的區(qū)別是，前者未進(jìn)行米蘭達(dá)忠告是疏忽大意，而后者則是有意為之。[8]
（四）訊問場所的變化
訊問場所和犯罪嫌疑人的拒供或供述動機密切相關(guān)。一般而言，訊問場所的封閉程度和被追訴者放棄權(quán)利和作出供述的明智、自愿程度成反比。封閉的訊問場所可以切斷嫌疑人與外界的一切聯(lián)系，讓其產(chǎn)生孤立無援之感{11}，從而使嫌疑人感受到巨大的心理壓力，違心地放棄抵抗。在訊問的封閉性上，公安機關(guān)辦公場所要強于看守所，沒有采取同步錄音錄像的場所要強于實時監(jiān)控的場所，只有訊問人員參與的場所要強于法庭等有辯護律師及其他主體參加的場所。因此，訊問地點和環(huán)境的改變，可能增強訊問場所的開放性，進(jìn)而修復(fù)強迫取供對被追訴者造成的心理傷害，使重復(fù)供述的作出更加理性和明智。
（五）兩次訊問的間隔時間
兩次訊問間隔的時間越短，第二次訊問越有可能被訊問人員和被追訴者視為是第一次訊問的延續(xù)。在先前非法取供行為的陰影下，被追訴者在后續(xù)訊問中回答問題時極易受到訊問人員的暗示，使重復(fù)供述喪失自愿性。事實上，不管在先前的訊問中是否采取了非法取供行為，以及是否獲得了供述，間隔時間較短的連續(xù)訊問本身就是一種強迫。英國大法官泰勒勛爵在米勒一案中就曾指出，警方對米勒連續(xù)不間斷的訊問構(gòu)成了“強迫和威脅”，除了身體暴力，“很難再找出比這更具敵意和脅迫的方法”。[9]因此，即便是同一訊問主體，只要間隔的時間足夠長，重復(fù)供述也可能具有可采性。相反，即使更換了訊問人員，間隔的時間太短，也難以保障重復(fù)供述時的意志自由。
（六）第一次供述的全面性及兩次供述的重復(fù)率
對預(yù)期法律制裁的恐懼，對某些現(xiàn)實問題的憂慮，以及供述可能帶來的犯罪感、羞恥感乃至暴露感等，均是被追訴者拒供的重要動機。但一旦作出供述，不管在供述過程中是否受到強迫，以上動機都會在不同程度上減輕或消失。對于犯罪者而言，他很可能相信，“天機已經(jīng)泄漏”，已經(jīng)作出的供述很難在這個世界上磨滅，而對于無辜者而言，翻供也意味著從剛剛適應(yīng)的心理狀態(tài)中掙脫，重新進(jìn)入之前的焦慮和恐懼狀態(tài)。尤其是，當(dāng)通過非法手段獲取到的供述相當(dāng)細(xì)致和全面時，很難避免在第二輪訊問中使用第一次訊問的供述。因此，一般情況下，兩次供述的重復(fù)率越高，表明受到第一次訊問和供述影響的可能性越大，但也并不總是如此。無辜者的重復(fù)供述的內(nèi)容由于基于誘導(dǎo)和虛構(gòu)，可能每次都不相同，而犯罪者作出重復(fù)率高的陳述時也可能已經(jīng)完全理解了其所享有的法律權(quán)利。
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