[ 張羿 ]——(2004-2-7) / 已閱96759次
（三） 無條件性。GATT1994最惠國待遇的原則的適用是無條件的，其含義是旨在WTO內部一成員與另一成員之間達成的任何優惠安排自動地適用于其他成員。但不包括在確立多邊最惠國待遇關系時，以及在給惠時多邊貿易規則允許的附加的條件。
（四） 制度化。WTO體系的最惠國待遇以成員之間談判達成的關稅減讓表或所作的承諾為依據，在有關規則的約束范圍內實施，不但有明確的標準和操作程序要求，而且規定有明確的時間表。與各協議相配套的委員會及WTO相應的各機構負責監督和執行，比較完善的爭端解決機制可以迅速、高效地化解爭端，從制度上保證WTO最惠國待遇原則及其里外得到貫徹執行。
（五）最惠國待遇原則在我國的適用
最惠國待遇原則的基本意義是通過相互間承擔給與最惠國待遇原則的義務，為所有其他成員的相同產品和服務在任一成員國的國內市場上公平競爭提供了保障，也為任一成員國相同產品和服務在一個更廣闊的市場上面臨最充分的競爭提供了約束，對任一成員作出的任一單方面讓步，都將變成對全體成員的普遍義務。因此，我們在作出任一關稅減讓或市場開放等優惠的承諾時，必須從WTO全體成員的整體角度來全面考慮，而不能僅僅考慮滿足某一成員的某種特殊要求，否則就是對最惠國待遇的直接違反，將不可避免地引起國際貿易爭端，甚至遭受WTO爭端解決機制的制裁。
目前，我國最惠國待遇的基本形式是雙邊互惠無條件的，它通過雙邊協議中的最惠國條款給予規定，這些條款主要適用于外國人在華投資和貿易等經濟領域以及航運方面。在投資方面，我國與外國簽訂的70多個雙邊投資保護協定中締約雙方給予對方在其境內的投資者在投資與投資有關的活動中的最惠國待遇以及由于戰爭和革命造成的損失的補償等方面的最惠國待遇。在貿易與航運方面，我國與意大利、澳大利亞、加拿大、日本、美國、泰國、馬來西亞、巴西以及國家簽訂了百余個通商、航海條約、貿易協定以及貿易和支付協定或議定書，這些條約、協定或議定書中均載有最惠國條款。
我國加入WTO后，在GATT的無條件最惠國待遇的保障下，我國的對外貨物貿易將在更廣闊與更公平的空間內展開。而GATS的最惠國待遇如果嚴格按照無條件方式貫徹實施，也將給我國的某些優勢服務產業，諸如勞務輸出、旅游業、娛樂業等不受歧視地進入更為廣闊的世界服務業投資市場創造機會。當然，我們應當看到GATS確立的是有條件的最惠國待遇，其基本理由在與避免“不公平的免費搭車”現象，即如果實施無條件的最惠國待遇，許多發展中國家就能在不對等開放服務市場和對等提供較高服務業貿易和投資的待遇下，自動享受發達國家更高水平的市場開放和服務貿易及投資待遇。由于GATS的實際運作過程中，將最惠國待遇與各國關于市場準入和國民待遇的具體承諾結合起來，使各國具體承諾的市場準入和國民待遇構成最惠國待遇的具體內容。因此，對于我國國內相對落后的服務業投資者來說，也是機遇，由于則是不會失去國家的保護，是落后的服務業有更多的時間進行調整，以適應全球競爭的需要。
二 國民待遇原則
（一） 國民待遇原則的定義
1．國民待遇原則的歷史淵源
在資本主義時期，正如馬克思在《共產黨宣言》中所說："不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地。它必須到處落戶，到處開發，到處建立聯系。" 此時，高度發展的商品經濟，不僅要求在一國境內通商自由，而且也要求通商的國際自由。因而，資產階級要求打 破閉關鎖國、自給自足的封閉狀態，力求改變外國人的無權地位，使其與一國國內的自然人、法人享有的權利無多大差異。為此，在1789年的法國《人權宣言》第１條 中宣稱要實現"人類……在權利上是平等的"。隨后，在1804年《法國民法典》第１卷第一編第１１條中規定"外國人在法國享有與其本國根據條約給予法國人的同樣 的民事權利"。它明確規定對外國人民事權利方面實行相互平等待遇原則，亦即所謂"國民待遇原則"。《法國民法典》對意大利、葡萄牙、西班牙、希臘、盧森堡、奧地利、挪威、瑞典等國產生巨大影響，這些國家的民法典和阿根廷的憲法均規定了類似的"國民待遇原則"。因此，國民待遇原則逐漸成為國際司法中公認的準則之一。
2．國民待遇原則的概念
國民待遇是國際上關于外國人待遇的最重要的制度之一 其基本涵義是指一國以對待本國國民之同樣方式對待外國國民,即外國人與本國人享有同等的待遇。傳統的國民待遇所涉及的權利義務關系僅局限在民事領域,隨著國際經濟交往的日益頻繁,其內容逐漸延伸到國際投資領域,并成為該領域普遍遵守的基本法則。作為對外國投資的待遇,國民待遇是指主權國家在條約或互惠的基礎上,一國給予外國國民或法人在投資財產、投資活動及有關司法行政救濟方面等同于或不低于本國國民或法人的待遇。國民待遇原則一般通過國內立法和國際條約來體現,由于該原則的適用,直接關系到東道國本身的經濟利益和經濟安全,因此不同的國家會采取不同的對策。一般而言,發達國家既是資本輸出國又是輸入國,市場機制和經濟發展水平較高,往往主張投資者平等競爭,普遍采取國民待遇原則。而發展中國家一般對國民待遇持比較謹慎的態度,更注重對外資采取政策和法律引導解釋對國民待遇采取諸多限制。由于各方利益難以協調,國民待遇原則作為一項國際法上的普遍原則一直難以得到廣泛適用。直至1994年,世貿組織烏拉圭回合談判達成《服務貿易總協定》(GATS)和《與貿易有關的投資措施協議》(TRIMs)兩項協議,國民待遇原則才第一次以國際多邊條約的形式引入國際投資領域。
國民待遇是對國民以一種平等的待遇,它是實行市場經濟的基本條件,是平等競爭的基礎。 國民待遇原則在互惠原則的前提下逐步適用于某些經濟貿易領域,這不僅體現在有關國家之間簽定的雙邊條約或貿易協定中,更由于關稅與貿易總協定將其作為一項重要的基本原則而得到國際社會的認同。尤其是在關稅與貿易總協定的烏拉圭回合的談判中,國民待遇原則的適用范圍得到了進一步的拓展。在烏拉圭回合談判達成的有關文件中,如《服務貿易總協定》、《與貿易有關的投資協議》、《與貿易有關的知識產權協議》中都規定了各締約國之間應在互惠前提下遵守國民待遇原則。而取代關稅與貿易總協定的世界貿易組織(ＷＴＯ)在三個主要協議中都規定了國民待遇原則,即ＧＡＴＴ第3條、《服務貿易總協定》第17條以及《與貿易有關的知識產權協議》第3條。ＷＴＯ國民待遇的基本含義是外國人在法律地位、訴訟程序以及投資等方面享有不低于本國人的待遇,從而消除給予外國人在貨物貿易、服務貿易、投資、知識產權方面的岐視性待遇。
（二）國民待遇原則的適用
1.GATT1994關于國民待遇原則的適用
GATT體制的國民待遇的適用范圍較小,僅適用于貨物貿易,更具體地說,僅適用于對進口商品的國內稅收和政府對進口商品的法規、規章等管理措施方面。GATT文本第3條是“國內稅與國內規章的國民待遇”條款。根據該條的規定,每一成員對來自任何一個其他成員的進口商品所直接或間接征收的國內稅或其他國內收費均不得高于其本國的同類產品;在進口商品從通過海關進入進口方境內至該商品最終被消費期間經過的銷售、推銷、購買、運輸、分配或使用的法令、條例和規章方面,所享受的待遇應不低于相同的國內商品所享受的待遇。GATT訂入該國民待遇條款的目的,是防止政府實行保護主義,干預進口貨物,保證各成員享受關稅減讓帶來的利益,并保障進口商品與國內同類商品獲得同等的競爭條件。
GATT國民待遇條款具體適用于如下三個方面（1）國內稅收及其他各項費用。國內稅收指政府對進口商品征收營業稅、增值稅、消費稅及各種附加稅等;其他各項費用指對處于流通過程中的進口商品應承擔的倉儲費、運費和保險費及有關服務費用。按國民待遇條款的規定,各成員政府在對進口商品的征稅和收費方面,都必須將適用于國內同類商品的稅種、稅率、征收方法、征收程序和減免稅優惠等同樣適用于進口商品。凡對進口商品設置了更高的稅率或收費標準,或更繁瑣的征收程序,或更為不便的征收方法等等,都會提高進口的成本,使其與國內同類商品處于不同等的地位上,導致不公平的競爭。（2）進口商品的混合或加工。某些進口商品進口后有必要經過混合或加工后才能投放市場,這就必然涉及到原材料或配料的供應或購買。依國民待遇條款的規定,各成員不得制定條例以限制進口商品的混合或加工的原材料或配料的供應數量和供應渠道。違反了這一規定,即會對有關進口商品的進口形成數量限制。（3）進口商品流通的各環節。首先在商品銷售方面會涉及到銷售渠道、銷售方式、銷售價格等;其次,在推銷環節上則會涉及推銷方式、推銷手段問題,其中包括廣告的制作,如制作標準或要求及制作費用;其三,在運輸方面會涉及運輸工具的安排、裝運要求、運費等;最后,在購買、分配或使用方面則會出現對購買行為的限制,商品的市場投向分配、市場數量分配、消費數量分配,或對使用某商品加以條件限制等現象。依國民待遇條款,各成員在對待進口商品的各流通環節中涉及的諸方面,均應與國內同類商品同等對待,即對國內商品與進口商品適用相同的規定或采用相同的措施,以避免對進口商品的正常流通形成各種障礙。
2．服務貿易總協定關于國民待遇的適用
經過長期的談判和各方的妥協讓步，服務貿易總協定終于將國民待遇原則作為其規定的具體承擔義務部分。該條款規定：每一成員方應在其承諾表所列服務部門或分部門中，根據該表內所述任何條件和資格，給與其他成員方的服務和服務提供者，就所有影響服務提供的措施而言，其待遇不低于給予其本國相同的服務和服務提供者。
服務貿易總協定國民待遇的一個重要特征，就是將市場準入和國民待遇不作為普遍義務，而是作為具體承諾與各個部門的開放聯系在一起，這樣可以使分歧較小的國家早日達成協議，否則就加重了他們在服務貿易和國際收支中的負擔，這是有悖與服務貿易總協定的宗旨的。因此，服務貿易中的國民待遇是以WTO成員間在平等的基礎上通過談判方式達成協議，在協議的基礎上確定不同服務行業中不同程度地履行國民待遇。 另外，服務貿易國民待遇原則的實施應本著“利益互惠”的原則，但這種利益互惠不應是絕對數量上的“對等優惠”，而是“相互優惠”，衣服和水平不同國家的需要。
3．與貿易有關的知識產權協定關于國民待遇的適用
在烏拉圭回合達成的《與貿易有關的知識產權協定》的總則和基本原則中，明確規定了有關知識產權的國民待遇原則。它規定在保護知識產權方面。成員以方對其他成員方國民提供的待遇不得低于對本國國民所提供的待遇。這一規定將GATT僅適用于外國進口產品的國民待遇擴大適用到包括商標權、專利權和版權等內容的知識產權領域。
4．與貿易有關的投資措施協定關于國民待遇的適用
在烏拉圭回合達成的《與貿易有關的投資措施協定》中明確而又具體地規定了使用關貿總協定的國民待遇原則，即任何成員方都不應使用與關貿總協定第3條或第11條不一致的任何與貿易有關的投資措施；并在該協議中列舉了與國民待遇不相符的與貿易有關的投資措施，這些措施包括：（1）要求企業購買或使用國內產品或來源于國內渠道供應的產品，不論這種具體要求是規定特定產品、產品數量或價值，還是規定購買與使用當地產品的數量或價值的比例；或者，（2）限制企業購買或使用進口產品的數量，或與其出口當地產品的數量或價值相聯系。
（三） 國民待遇原則的例外
與最惠國待遇原則一樣，適用國民待遇原則同樣存在著各種例外。
1．最惠國待遇原則在貨物貿易領域的例外和實行例外的條件
關貿總協定對國民待遇原則作了例外規定，集中體現在第20條“一般例外”條款中。例如，成員方可依據該條款的規定，為維護公共道德和保障人民或動植物的生命或健康，對進口產品實施有別于本國產品的待遇。又如，在國內原料的價格被壓低到低于國際價格水平時，作為政府穩定計劃的一部分的期間，為了保證國內加工工業對這些原料的基本需要，有必要采取限制這些原料出口的措施。
此外，在世貿組織其它多邊貨物協議中也規定了國民待遇例外，如《補貼與反補貼措施協定》規定，從WTO協定生效之日起的5年內，允許發展中國家成員對使用國內產品進行補貼；對于最不發達國家成員這一期限可延至8年。
2．國民待遇在服務貿易領域的例外和執行例外的條件
服務貿易總協定將國民待遇作為成員方經談判而承擔的具體義務，而不是必須遵守的一般義務，這一規定與總協定的其他原則規定是有區別的，成員方談判承擔義務時可在承諾表中列出不按照國民待遇的安排，包括那些有關服務提供者或服務產品的條件、標準或許可等。此外，它還規定了不少例外，如一般例外和安全例外等
3．國民待遇在與貿易有關的知識產權領域的例外和執行例外的條件
《與貿易有關的知識產權協定》也規定了不少例外，如有關保護知識產權方面的《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》以及《有關集成電路知識產權條約》中的各自有關國民待遇例外的規定均構成該協議的例外。此外，還包括司法和行政程序方面的例外，如對服務地點的指定，對代理人的規定等。
4．國民待遇在與貿易有關的投資措施領域的例外和執行例外的條件
《與貿易有關的投資措施協定》關于國民待遇例外的規定的范圍更廣，它不僅規定所有例外規定都適用于該協議的各項規定，而且規定發展中國家成員可以暫時自由地背離適用國民待遇原則和數量限制規定，即發展中國家成員和最不發達國家成員的這一期限分別為5年和7年。
（四）國民待遇原則的精髓
最惠國待遇和國民待遇是關貿總協定的核心原則,也同樣是世貿組織最主要的原則。相對而言,最惠國待遇原則較易于理解與操作,而國民待遇原則無論在理解上還是操作上,都不是易事。然而,對國民待遇原則的準確理解與熟練運用,對于維護一國的經濟利益具有極為重大的意義。
國民待遇與最惠國待遇相比,既具有共性又有區別。其共性體現在兩者都建立在非歧視原則的基礎上,且為了共同的目標,即為了減少或消除貿易障礙,實現國際貿易自由化。兩者的區別在于其肩負的使命不同,國民待遇原則的使命是保證成員國進口的外國商品與本國商品、外國的服務和服務提供者與本國的服務和服務提供者、外國國民的知識產權保護與本國國民的知識產權保護享有平等的待遇,即保證內、外國間的待遇平等;而最惠國待遇原則的使命則是保證一成員給予所有其他成員完全相同的上述待遇,即保證外國間的待遇平等。
簡單地說,最惠國待遇原則要求一國給予Ａ國的企業與產品的待遇,也必須同樣地給予Ｂ國,即實現“外外平等”。對比之下,國民待遇原則要求一國給予本國產品或企業的待遇,也須同樣適用于本國境內的外國企業與產品,即實現“內外平等”。
國民待遇概念的實質可以通過以下兩個關系來理解。第一,國民待遇原則與相互主義的關系。國民待遇是向外國的企業、產品、人提供與本國的企業、產品、人完全相同的待遇。同樣,只要Ａ國政府對本國的企業、產品、人等沒有提供某項待遇,那么即使Ｂ國政府向Ａ國的企業、產品、人提供了這項待遇,也不產生Ａ國政府向Ｂ國提供該項待遇的義務。因此,國民待遇提倡的是“機會的平等”,而不是“結果的平等”。相互主義則要求“結果的平等”。從關貿總協定導言中的“reciprocal and mutually advantageous”一語看,總協定確實存在著類似于相互主義的概念,這與關貿總協定的對象主要是工業制品有關。關貿總協定的出發點是通過降低易于關稅化的工業制品的關稅來促進自由貿易,而相互主義的手法較能促進關稅的減讓談判,這就是關貿總協定中的相互主義的概念,它并非是那種僵硬的相互主義,而更接近一種互惠、互讓的精神。第二,國民待遇原則與“自由化”的關系。關貿總協定的宗旨是促進貿易自由化,但在原來的關貿總協定中,并未出現過“自由化”一詞,理由很簡單。因為在關貿總協定的框架下,一國是否推行貿易自由化, 衡量的標準即是國民待遇原則。就是說,只要一國將賦予本國的企業、產品、人的待遇非歧視性地賦予外國的企業、產品、人,即被認為遵守了自由貿易原則、實施了“自由化”政策。在原來的關貿總協定中,國民待遇原則與“自由化”即是同義詞,所以沒有必要特意再加進該詞。
（五）國民待遇原則的意義
為了確保外國人能在中國正常地生活或開展事業，我國法律如《憲法》、《民法通則》、《對外貿易法》、訴訟法及我國締結或參加的國際條約對國民待遇作了原則性的規定，涉及到投資權、一般民事權利、對外貿易、稅收（流轉稅）、知識產權及法律訴訟等多方面。但在實踐中，普遍存在著“超國民待遇”和“次國民待遇”。
1.超國民待遇原則的表現:(1)所得稅優惠:對照內資企業33%的所得稅稅率,外商投資企業根據設立地區、企業性質和所屬行業的不同,可以適用30%、24%、15%或更低的稅率。其中,對于新辦的生產性外商投資企業,還可享受“兩免三減”(即獲利的最初兩年免稅,其后三年減半征收)的直接減免稅規定,從而使外資企業的稅賦水平低于內資企業;(2)進出口權優惠:根據我國的外資法律,外貿企業當然擁有進出口權,而國內只有少數企業擁有進出口經營權;(3)用匯優惠:在用匯方面,外資企業可以直接向外資銀行借貸外匯,而國內企業則受到國家外匯信貸指標的嚴格限制。除此之外,我國還在生產經營自主權、出口退稅、進口貨物免稅等方面給予外商投資諸多的優惠政策；（4）知識產權方面，典型的是在著作權方面。1992年9月頒布實施的《實施國際著作權條約的規定》把許多沒有給予我國國民的著作權相關權利保護，給予了外國國民。《著作權法》對我國國民不保護的實用工業品，卻對外國作者、中外合資企業或外資企業的作者提供25年的著作權的保護。
2.次國民待遇原則的表現:(1)對外商投資產業部門的限制:1995年6月,國家計委、國家經貿委和外經貿部聯合發布了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》,首次以法規形式規定了鼓勵、允許、限制、禁止外商在華投資的產業項目。但是涉及國家安全和社會公共利益的行業,對外資的準入則有嚴格的限制,其中尤以服務業最為突出。《規定》和《指導目錄》明確規定新聞、出版、廣播、電影、電視等領域禁止設立外資企業;公用事業、交通運輸、房地產等行業限制設立外資企業。(2)當地成份要求:我國外資法規定外商投資企業所需的設備、原材料、燃料、配套件等物資在同等條件下應當盡先在中國購買,這屬于違反TRIMs的投資措施。(3)貿易(外匯)平衡要求:同樣這也屬TRIMs所禁止的一種不正當投資措施。我國外資法明文規定外商投資企業必須實現進出口平衡、保證外匯收支平衡。(4)此外,對外資的次國民待遇還表現在設立外商企業時采取比內資企業嚴格的審批程序以及實行歧視性的服務收費制度等方面。
我國已是WTO成員國，必須按照WTO的游戲規則實施國民待遇原則。我國的時間必須與WTO國民待遇原則相協調。
第一，應淡化超國民待遇。市場經濟要求公平競爭，然而我國對外商投資的超國民待遇，間接損害了本國企業的利益，使本國企業尤其是國有企業在競爭中處于劣勢，而且將影響到民族經濟的發展。另一方面，超國民待遇并非就代表一國擁有良好的投資環境，投資環境包括了物質環境和由政治、經濟、法制等因素組成的社會環境 ，是一個諸要素有機結合的綜合體。因此，我們要全面地改善投資環境，提供更為良好的軟環境和硬環境，逐步變超國民待遇為平等待遇。
第二，應改善次國民待遇。對于WTO的要求而言，我國目前的開放程度還是不夠的。我國的對外開放是一種漸進式的模式，平等的國民待遇的推行不能一蹴而就，急于求成。必須對中國整體經濟發展水平和具體行業部門的競爭耐受力作出正確地分析、判斷，同時，我們應充分利用適用國民待遇原則的例外規定，在某些領域繼續實行有限制的國民待遇。因此。在多邊貿易談判中抵制發達國家過于寬泛的國民待遇要求將是我國面臨的一個重大課題。原則上，國民待遇只能在漸進的基礎上給予，以確保發達國家與發展中國家利益的相對平衡為前提，是一個穩步實施的過程。但國民待遇的試行是一種客觀趨勢，我國政府及相關行業必須作好充分的準備。
曹建明 賀小勇：《世界貿易組織》，法律出版社1999年版，第70頁
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