[ 王克先 ]——(2014-6-24) / 已閱12363次
[內(nèi)容提要]黨的十八屆三中全會(huì)提出了普遍建立政府法律顧問制度。本文所稱的政府法律顧問是指律師事務(wù)所接受政府聘請(qǐng)，指派律師為政府提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。律師參政議政習(xí)慣上是指律師擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員，履行職責(zé)。擔(dān)任人民代表、政協(xié)委員參政議政，作用固然重要，但能獲此機(jī)會(huì)的只有少數(shù)律師，其影響不夠廣泛。擔(dān)任政府法律顧問的律師人數(shù)眾多，且參政議政的作用更為直接，故律師擔(dān)任政府法律顧問是律師參政議政的重要途徑。普遍建立政府法律顧問制度是律師參政議政的重要機(jī)遇，律師應(yīng)當(dāng)抓住機(jī)遇，自覺提高業(yè)務(wù)水平，提高專業(yè)契合度，提高履職能力，為擔(dān)任政府法律顧問作好準(zhǔn)備，為參政議政創(chuàng)造條件。
[關(guān)鍵詞]普遍建立 政府法律顧問制度 律師 參政議政 重要機(jī)遇
隨著國家的民主法制進(jìn)程加快，《行政訴訟法》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》等一系列法律法規(guī)出臺(tái)，依法行政、建設(shè)法治政府成為各級(jí)政府的重要目標(biāo)。2013年11月12日，黨的十八屆三中全會(huì)作出了全面深化改革的重大戰(zhàn)略部署，明確提出了“推進(jìn)法治中國建設(shè)”、“普遍建立法律顧問制度”的工作任務(wù)和工作目標(biāo)。中共浙江省委十三屆四次全會(huì)進(jìn)一步明確了“全面推進(jìn)依法行政，制定實(shí)施法治政府建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)和重大行政決策程序規(guī)定”等要求。一方面政府面臨著日益增多、日趨復(fù)雜的法律事務(wù)，而另一方面政府內(nèi)部法制機(jī)構(gòu)不能滿足需求。在這樣的大背景下，大量的律師受聘擔(dān)任政府法律顧問勢(shì)在必行。
一、政府法律顧問概念
法律顧問是指具有法律專業(yè)知識(shí)和技能，接受公民、法人或其他組織的委托為其提供法律服務(wù)的人員，以及法人或其他組織內(nèi)部法律事務(wù)機(jī)構(gòu)人員，或是這些人員提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。
法律顧問有兩層含義：一是指法律服務(wù)的專業(yè)工作，即一種業(yè)務(wù)活動(dòng)；另外是指提供法律服務(wù)的人員。
從業(yè)務(wù)活動(dòng)而言，法律顧問可以分為專項(xiàng)法律顧問和常年法律顧問，專項(xiàng)法律顧問是指法律服務(wù)人員提供某一項(xiàng)法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)，常年法律顧問是指法律服務(wù)人員在一個(gè)階段里提供綜合性法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。
政府法律顧問，一般是指各級(jí)政府及其工作部門（下統(tǒng)稱政府）配置或聘請(qǐng)具有法律專業(yè)知識(shí)的人員，充當(dāng)政府的法律參謀和助手，為政府依法行政或處理某些法律事務(wù)，提供專業(yè)意見或提供相應(yīng)法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)和人員。
政府法制機(jī)構(gòu)、政府法律智囊團(tuán)和政府法律顧問律師是政府法律顧問的三種主要形式。
政府法制機(jī)構(gòu)是政府主管綜合性法制工作事務(wù)的工作部門，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定，各級(jí)政府法制機(jī)構(gòu)是政府系統(tǒng)內(nèi)的法律顧問，這是政府法律顧問最基本的形式。政府法制機(jī)構(gòu)人員中包括了公職律師，公職律師具有政府機(jī)關(guān)公職人員的身份，占有國家機(jī)關(guān)編制，享受國家公職人員待遇。司法部《關(guān)于開展公職律師試點(diǎn)工作的意見》規(guī)定公職律師不得從事有償法律服務(wù)、不得在律師事務(wù)所和法律服務(wù)所兼職；不得以律師身份辦理本級(jí)政府或部門以外的訴訟與非訴訟案件。本文所稱的律師不包括公職律師。
政府法律智囊團(tuán)，是指由政府組織法律方面的專家學(xué)者，運(yùn)用他們?cè)诜煞矫娴闹腔酆筒拍埽瑸檎诮?jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的決策提供法律咨詢。
政府法律顧問律師，是指政府與律師事務(wù)所簽訂法律顧問合同，由律師事務(wù)所指派擔(dān)任政府法律顧問的律師。
本文所稱的政府法律顧問是指律師事務(wù)所接受政府聘請(qǐng)，指派律師為政府提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。
二、律師擔(dān)任政府法律顧問是依據(jù)法律顧問合同建立的民事法律關(guān)系
《合同法》第三百九十六條規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。《合同法》第三百九十七條規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項(xiàng)或者數(shù)項(xiàng)事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)。法律顧問合同屬于委托合同。《律師法》第二十八條規(guī)定，律師可以從事下列業(yè)務(wù)：（一）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問。《律師法》第二十五條規(guī)定，律師承辦業(yè)務(wù)，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同。也就是說，政府聘請(qǐng)律師擔(dān)任法律顧問，都應(yīng)當(dāng)由政府與律師事務(wù)所簽訂法律顧問合同，再由律師事務(wù)所指派律師（具體人選尊重政府選擇）提供法律服務(wù)。律師擔(dān)任政府法律顧問，是基于政府與律師事務(wù)簽訂的法律顧問合同。這種關(guān)系是政府與律師事務(wù)所通過簽訂合同建立的民事法律關(guān)系，政府與律師事務(wù)所雙方在法律地位上屬于平等的民事主體，不存在行政管理關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)用合同條款確定，根據(jù)合同享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。但現(xiàn)實(shí)情況是，大多數(shù)政府特別是某一級(jí)政府并沒有與律師事務(wù)所簽訂法律顧問合同，而是發(fā)文件聘請(qǐng)律師擔(dān)任政府法律顧問，但這并不能改變政府與律師事務(wù)所的法律關(guān)系性質(zhì)，二者之間仍然不是行政管理關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)仍應(yīng)由合同來調(diào)整。
三、律師擔(dān)任政府法律顧問的法律依據(jù)
早在1982年1月1日起施行的《律師暫行條例》第二條就規(guī)定，律師的主要業(yè)務(wù)如下：(一)接受國家機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、人民公社的聘請(qǐng)，擔(dān)任法律顧問。司法部1989年12月發(fā)布的《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》則進(jìn)一步明確了律師擔(dān)任政府法律顧問的各項(xiàng)具體細(xì)則。
《律師法》雖然沒有直接規(guī)定律師擔(dān)任政府法律顧問的內(nèi)容，但《律師法》第二十八條規(guī)定律師可以從事下列業(yè)務(wù)：（一）接受自然人、法人或者其他組織的委托，擔(dān)任法律顧問。《民法通則》第五十條規(guī)定，有獨(dú)立經(jīng)費(fèi)的機(jī)關(guān)從成立之日起，具有法人資格。《律師法》沒有像《律師暫行條例》那樣單獨(dú)強(qiáng)調(diào)律師可接受國家機(jī)關(guān)聘請(qǐng)擔(dān)任法律顧問，而將國家機(jī)關(guān)納入法人的范疇，顯得更為科學(xué)，《律師法》規(guī)定的律師業(yè)務(wù)中當(dāng)然的包括了為政府擔(dān)任法律顧問。
中華全國律師協(xié)會(huì)制訂的《律師法律顧問工作規(guī)則》作為行業(yè)規(guī)范對(duì)律師擔(dān)任政府法律顧問起到了具體的指導(dǎo)作用。
四、政府法律顧問服務(wù)內(nèi)容
司法部《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問的若干規(guī)定》第三條規(guī)定，律師擔(dān)任政府法律顧問，受政府委托辦理下列法律事務(wù)：
（一）就政府的重大決策提供法律方面的意見，或者應(yīng)政府要求，對(duì)決策進(jìn)行法律論證；
（二）對(duì)政府起草或者擬發(fā)布的規(guī)范性文件，從法律方面提出修改和補(bǔ)充建議；
（三）參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛；
（四）代理政府參加訴訟，維護(hù)政府依法行使行政職權(quán)和維護(hù)政府機(jī)關(guān)的合法權(quán)益；
（五）協(xié)助政府審查重大的經(jīng)濟(jì)合同、經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目以及重要的法律文書；
（六）協(xié)助政府進(jìn)行法制宣傳教育；
（七）向政府提供國家有關(guān)法律信息，就政府行政管理中的法律問題提出建議；
（八）辦理政府委托辦理的其他法律事務(wù)。
《浙江省人民政府法律顧問工作規(guī)則》第六條規(guī)定，法律顧問履行下列職責(zé)：
（一）為省政府的重大決策提供法律咨詢意見；
（二）參與省政府立法項(xiàng)目的研究、論證和重要規(guī)范性文件的合法性審查工作；
（三）參與省政府重大行政復(fù)議案件、疑難信訪案件的研究討論；
（四）協(xié)助省政府處理重大涉法事件，起草有關(guān)法律文書或法律意見書；
（五）受省政府委托，參加重大項(xiàng)目的談判、合同和協(xié)議的簽訂等工作；
（六）對(duì)涉及我省的社會(huì)公共事件提出法律意見和建議；
（七）辦理省政府交辦或委托的其他法律事務(wù)。
隨著依法行政和法治政府建設(shè)的進(jìn)程，律師擔(dān)任政府法律顧問的服務(wù)內(nèi)容不斷擴(kuò)展：對(duì)政府重大決策進(jìn)行法律論證，提供法律意見；就政府行政管理中的法律問題提出建議；受政府委托進(jìn)行規(guī)范性文件的起草與論證；協(xié)助制定各類管理制度；參加政府涉法事項(xiàng)協(xié)調(diào)會(huì)議；參與領(lǐng)導(dǎo)信訪接待，為信訪案件提供法律意見；協(xié)助政府進(jìn)行法制宣傳教育，參與法律知識(shí)培訓(xùn)活動(dòng)；向政府提供法律法規(guī)信息；服務(wù)政府招商引資，對(duì)政府重大投資項(xiàng)目進(jìn)行法律論證；協(xié)助政府審查、起草合同及其他法律文書；為政府舉辦的大型活動(dòng)設(shè)計(jì)法律框架、起草法律文件、提供法律意見；參與處理尚未成訟的民事、行政糾紛和其他糾紛；配合政府處理突發(fā)事件、群體性事件；對(duì)行政復(fù)議、行政賠償案件，提供法律意見；代理政府參加訴訟、仲裁活動(dòng)及行政案件的聽證、復(fù)議活動(dòng)；代為申請(qǐng)執(zhí)行各類生效的法律文書； 參與國企改制、國企破產(chǎn)法律論證；為政府招標(biāo)投標(biāo)、資信調(diào)查、土地征用、拆遷安置、項(xiàng)目融資等提供法律服務(wù)。
以上服務(wù)內(nèi)容是一般性的列舉，某一律師擔(dān)任政府法律顧問的具體服務(wù)內(nèi)容則根據(jù)政府與律師事務(wù)所簽訂的法律顧問合同約定。
五、政府法律顧問的特點(diǎn)
律師由于長期、大量的從事法律實(shí)務(wù)工作，具有豐富的處理法律事務(wù)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，由于律師長期從事法律服務(wù)，對(duì)各部門法律有較為均衡的研究，對(duì)涉及社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)生活等各方面法律有著較全面的了解與實(shí)踐，擅于提供綜合性的法律服務(wù)，擔(dān)任政府法律顧問有其獨(dú)特的自身優(yōu)勢(shì)。但律師并非自然而然的勝任政府法律顧問。政府法律顧問與其他單位的法律顧問雖有其共性，但由于政府的特殊性，政府法律顧問工作也有其自身的特點(diǎn)。律師應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1、政府運(yùn)行的特殊性
政府的運(yùn)行完全不同于其他單位，也與司法機(jī)關(guān)有所不同，政府是執(zhí)行機(jī)關(guān)，其職責(zé)是執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律和決議，通過一系列的管理活動(dòng)實(shí)現(xiàn)國家的意志。政府的設(shè)置層次分明，等級(jí)嚴(yán)格，以保證政令暢通。下級(jí)政府必須遵守上級(jí)政府的命令，受上級(jí)政府的領(lǐng)導(dǎo)。政府采取首長負(fù)責(zé)制，行政首長對(duì)本機(jī)關(guān)的全部活動(dòng)都可以控制。行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)范圍又非常的廣泛。律師是法律人，習(xí)慣于司法程序，本身不接觸政府事務(wù)，對(duì)政府的運(yùn)作程序和規(guī)則、政策缺乏足夠的了解，難以全面理解政府在具體法律事務(wù)中的立場(chǎng)。律師擔(dān)任政府法律顧問，就必須去了解政府，積極了解政府處理民生和社會(huì)事務(wù)的機(jī)制與方式，增強(qiáng)與政府溝通協(xié)調(diào)的能力，適應(yīng)政府工作的特性，才能勝任政府法律顧問。
2、服務(wù)對(duì)象的特殊性
政府法律顧問服務(wù)對(duì)象是政府，政府相對(duì)其他單位而言屬于強(qiáng)勢(shì)部門，政府以執(zhí)行法律法規(guī)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步為己任，行政行為受國家強(qiáng)制力的保證，行政相對(duì)人必須服從行政機(jī)關(guān)的單方意志。公務(wù)員都具有高學(xué)歷，經(jīng)過層層選拔進(jìn)入政府，是優(yōu)秀的人群，社會(huì)的精英。而領(lǐng)導(dǎo)者更是一言九鼎的人物。無論是政府還是公務(wù)員，他們?cè)谥饔^上具有天然的優(yōu)越感，客觀上具有豐富的行政管理經(jīng)驗(yàn)。他們中不乏律師的老師，律師應(yīng)當(dāng)虛心向他們學(xué)習(xí)。政府聘請(qǐng)法律顧問是為了解決實(shí)際的法律問題，而不是為了單純的了解法律。律師擔(dān)任了政府法律顧問，如果自認(rèn)為是法律專家，分析問題僅僅停留在法律層面，不結(jié)合政府的特點(diǎn)，不考慮行政管理的特性，遇到具體問題泛泛而談，提不出行之有效的對(duì)策，政府只會(huì)是失望，只能把法律顧問當(dāng)作花瓶擺設(shè)。
3、政策與法律的關(guān)系
律師擔(dān)任政府法律顧問提供法律服務(wù)時(shí)，遇到的不僅僅是法律適用問題。很多時(shí)候是法律、政策適用交織在一起，有的可能就是政策問題。政府往往思考政策的時(shí)候多些，花很多精力考慮上級(jí)政策如何在本地落實(shí)，考慮如何充分爭(zhēng)取政策、利用政策促進(jìn)本地發(fā)展；運(yùn)用政策平衡各方利益，解決實(shí)際問題，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。而律師的思維恰恰相反，往往是考慮法律的時(shí)候多些，遇到問題多從法律角度進(jìn)行分析。但在處理政府事務(wù)中，有些事情如果僅僅從法律出發(fā)，雖然也能解決，但卻難以徹底解決問題。所以，政府法律顧問必須要站在政府的角度思考問題，充分利用政策，并在此基礎(chǔ)上提出法律意見。當(dāng)然，政策必須合法，政府法律顧問要熟悉政策，對(duì)政策的合法性作出判斷，適時(shí)給政府提供法律意見。
六、律師參政議政概述
1、人民代表、政協(xié)委員參政議政
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