[ 肖佑良 ]——(2014-9-3) / 已閱11800次
原文觀點：張某將郭某保管的58萬元對銀行的債權據為己有，構成侵占罪。
本文觀點：張某將銀行卡借給他人后，應視同他人的銀行卡。張某明知銀行卡歸郭某使用，其中的存款也是郭某的，仍然用身份證掛失銀行卡并補辦新卡，這個新卡是原借出卡替代卡，原卡中的存款轉入新卡中，故補辦的新卡仍然應視為郭某的銀行卡。張某利用卡系自己出借的身份，隱瞞卡是他人使用的真相，以掛失的方式欺騙銀行獲得郭某的銀行卡進行冒用，仍然屬于冒用他人的信用卡，構成信用卡詐騙罪。
案例九，龐某原為某市車管所臨時工，并兼任該所計算機系統管理員。其間與俗稱的“黃牛”（即專門從事代辦“車輛業務”的黑中介人）司某，及與車管所有業務關系的某互聯軟件技術有限公司技術員范某結識。2006年5月，龐某被某市車管所辭退。后司某聯系龐某商議能否通過網絡修改數據辦理車輛的“年審”。龐某聯系范某后，由范某編寫了修改公安交警計算機數據庫的程序代碼，并教會了龐某的使用方法。同年10月份，龐某按照司某提供的資料，修改了兩輛車的定檢日期。龐某、司某、李某、趙某便預謀通過修改公安交警計算機數據庫中車輛定檢日期的方式，為他人辦理“審車”，從中收取費用。同年11月，龐某又從范某處獲得通過刪除公安交警計算機數據庫中的數據消除駕駛員的違章積分的操作方法。
自2006年10月至2007年5月，為了車輛不上檢測線而年審和為了不學習考試而消除違章積分的車主，駕駛員直接或者間接通過其他“黃牛”將車輛及駕駛員信息交給司某，并按“審車”每車4000元至8000元不等、“消分”每人2500元至3500元繳納費用，共計提供了200余車主和300余違章駕駛員信息。龐某通過公安網進入公安交警業務計算機數據庫，對數據庫中的車輛年檢日期進行非法修改，對數據庫中的駕駛員違章積分進行非法刪除。其間，四被告人又預謀用無線路由器無線上網，并在某縣車管所實施犯罪，由李某將無線路由器帶入車管所辦公室，并連接上公安網絡。龐某在車管所外面通過筆記本電腦上網，登錄公安網修改數據，趙某通過短信與李某聯系幫助實施犯罪。
通過年審與消分，司某共收取費用243萬余元。分多次與李某單獨或者一起交給龐某、趙某120余萬元。司某給范某2萬元和一部諾基亞手機。由于非法年審，造成稅款284萬元不能及時收繳。現某市地方稅務局、某區人民檢察院已經發生限期補繳稅款通告。要求補繳稅款。案發后，追繳贓款88萬余元，并追回贓款購買的物品、車輛及被告人親屬主動抵贓的車輛四輛，評估價值21萬余元。
原文觀點：被告人構成破壞計算機信息系統罪，后果特別嚴重。同時構成詐騙罪，數額特別巨大。
本文觀點：本案不構成破壞計算機信息系統罪，五人的行為只影響到少部分車輛年檢和違章信息的處理，與數據庫中海量的信息相比，是微不足道的。除此之外，其他車輛年檢和違章信息的處理一切正常，計算機信息系統實際仍然是正常運行的，不符合破壞計算機信息系統罪“情節嚴重”的要件。
五人的行為構成招搖撞騙罪，同時構成詐騙罪，成立競合犯。涉案計算機數據庫中數據的建立，修改和刪除，都是國家機關的公務行為，未獲得授權非法侵入公務計算機信息系統中擅自進行修改、刪除數據的行為，就是冒充國家機關工作人員從事公務的行為，本案行為人冒充國家機關工作人員從事公務并騙取他人錢財的行為，符合招搖撞騙罪的構成，同時因騙取他人錢財而構成詐騙罪，由于詐騙金額特別巨大，故全案應以詐騙罪定罪處罰。
另，車輛年檢費用，有關單位必須提供車輛年檢服務才能收取。
案例十，上級作出規定，由某縣漁業局向漁民回收廢舊漁船，每艘舊船補貼漁民5萬元。漁業局的一位負責回收事項的辦事人員陳某利用事先知道的信息，在漁民知道上級規定之前，先私下以每艘1萬元的價格，向漁民購買廢舊漁船20艘，再通過自己內部的操作每艘漁船獲取私利4萬元，共獲利80萬元。
原文觀點：陳某構成詐騙罪和貪污罪，應數罪并罰。
本文觀點：就買賣廢舊漁船而言，雙方是真實的交易，談不上是騙與被騙。購買廢舊漁船后，陳某通過內部操作而獲利80萬元，不違反國家補貼規定，并沒有弄虛作假騙取國家補貼，故不符合貪污罪的構成要件。但這種以權謀私的行為，損害了國家機關的形象，應以違法所得予以沒收，同時給予黨紀政紀處分。
案例十一，王某虛構與李某做生意的事實，以驗證資信為名，要求李某開一個新賬戶。后王某將李某的存折要去看了一下，并當場還給了李某，催促李某在新開的賬戶上存些錢，后李某發現賬戶上的錢不翼而飛。經查，李某存入的現金并未存入自己的賬戶，而是存入了另一個賬戶，該賬戶是王某事先持假身份證用李某的姓名在銀行辦理的，然后以查看李某存折為名進行了調包。李某在沒有察著的情況下將錢存入了王某控制下的賬戶。
原文觀點：李某基于王某的欺騙行為，具有處分錢款的意識，李某損失的財產是現金，王某詐騙獲得的正是李某損失的現金。王某不成立盜竊罪，成立詐騙罪。
本文觀點：李某應王某的要求將錢款存入被調包的賬戶中，沒有處分自己錢款的意識。張某持李某的假身份證騙取銀行發放的銀行卡和存折（卡折合一賬戶），構成妨害信用卡管理罪；當李某將錢款存入調包后的存折中，李某的錢實際上是歸銀行所占有，其中銀行的電腦系統是代表銀行意志的。王某無論是從柜臺取款，還是從ATM機上取款，都是冒用他人信用卡的行為，構成信用卡詐騙罪。兩個行為之間具有牽連關系，成立牽連犯。按照牽連犯的處罰原則，全案應定信用卡詐騙罪。
案例十二，居住在外地的甲與居住在北京的乙，通過電子郵件商議毒品買賣事宜。某日，甲隨身攜帶1公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內），按約定乘火車到達北京西站，乙則按約定駕駛轎車前往車站接甲，甲下火車出站后，身背雙肩包坐在乙駕駛的車內。乙駕駛轎車從車站駛入西四環路上后，警察根據事后掌握的線索，攔截乙駕駛的轎車，抓獲了甲和乙。事后查明，甲坐在乙的轎車上時，一直身背著自己的雙肩包，乙也沒有向甲支付購買毒品的對價。
原文觀點：甲構成販賣毒品罪（未遂），乙構成販賣毒品罪（預備）。
本文觀點：甲作為賣方，為了出售毒品而購入毒品，早就已經既遂。甲乙雙方已就毒品交易達成一致，賣方毒品已進入流通環節，雙方已見面，隨時可以進行交易，故乙同樣構成販賣毒品既遂（因乙購買大量毒品遠超個人使用的量，也應認為是為了販賣而購買）
除上述十二個案例外，其他十個案例分析中的觀點，筆者也有不少不同看法。例如：A教唆B殺C，結果B誤殺了D，B發現錯殺后又繼續殺了C，原文認為A只需對殺C負責；冒用他人信用卡，在柜臺上使用，定性為詐騙，在ATM機上使用定性為盜竊等等。這些觀點要么與實務中通常做法不同，要么與客觀事實不相符（銀行柜員根本就沒有識別持卡人是真是假的職責）。需要強調的是，書中22個案例分析都是在案件事實清楚的情形下論證的，尚且出現如此多的偏差，要是遇到案件事實有遺漏或者有錯認的情形，可以預見，法理論證的結果很可能會失控而眾說紛紜。
總之，間接模式辦案，法理論證易陷入誤區而迷失方向，效率低下，定性錯誤率高；直接模式辦案，注意力集中在案件事實上，直接簡單，快捷高效，定性準確。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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