[ 肖佑良 ]——(2014-9-20) / 已閱9763次
刑法之美在于簡單（二）
摘要：案件定性出現爭執，是辦案出了問題的顯著標志。解決的關鍵是重新審視案件事實是否符合實際，采用直接模式定性。間接模式定性，嚴重制約實務部門辦案質量和效率的提高。
事實證明，案件事實真正搞清楚了，疑難案件的定性都是容易解決的。事實不清，無論專家教授開多少次研討會，都沒有辦法給出一個令人信服的結論。案件定性爭執不下，是辦案出了問題的顯著標志，解決問題的關鍵在于重新審視案件事實是否符合實際。案件的定性，要以事實為依據，通過事實與刑法條文內容一一對應來確定，這就是直接模式。直接模式定性的結果是唯一的，符合事實和法律，無法被推翻。在事實與法條之間，通過法理論證的間接模式確定案件的定性，案件事實清楚都容易出錯，案件事實不清楚就更加容易出錯。遺憾的是，刑法學界的專家教授們，他們對這種間接模式推崇有加，樂此不疲，莘莘學子們飽受熏陶，嚴重制約了實務部門辦案質量和效率的提高，亟需檢討和反思。
第一篇寫出來后，接著產生了再寫后續篇章的想法。筆者準備搜集那些定性眾說紛紜的案件，分批將自己的觀點奉獻給大家，供大家在辦案中參考。本篇中選用的案例，取自于中國檢察出版社出版的羅堂慶同志主編的《刑事疑難案例精析》一書。這些案例中有的定性在司法實務中分歧很大，有的案例專家教授們甚至還召開過專題研討會，至今也未能有定論。筆者認為這些案例間接模式定性有偏差，擬采用直接模式處理這些案例，以期厘清事實真相，準確適用法律。與第一篇的宗旨相同，本篇仍然是推介直接模式辦案。
案例一，2009年，李某某因欠新南村公路集資款1600元，遂將發放糧食補貼的存折本交予該村組長郭某某，同時告知郭某某密碼，讓郭某某每年支取國家發放的糧食補貼款還集資款。后來，李某某陸續往該賬戶存入現金約13萬元，存折本一直留在郭某某手中，未取回。期間，郭某某自2012年1月起，分五次以李某某的名義將其存折內13萬元現金取出轉存自己或者他人卡上。2012年4月7日，李某某發現自己的錢被他人盜取于是報案。2012年4月12日，郭某某將支取的現金全部歸還了李某某。
原文觀點：郭某某構成盜竊罪。首先，存折上的存款是存款人享有的債權，其對債權所指向的現金具有支配權，屬于財物的一種表現形式。其次，占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。李某某為了償還集資款，將用于發放糧食補貼款的存折交由郭某某并告知其密碼，則郭某某對該部分存款具有支配權。而對除此之外的其余13萬元存款，該債權指向的資金應當由李某某自己支配，即該存折上存款體現出的債權屬于李某某占有。最后，在李某某未發覺的情況下，郭某某私自取走存折存款的行為具有秘密性，屬于秘密竊取的行為，主觀上具有非法占有的目的，故構成盜竊罪。
本文觀點：郭某某的行為不構成犯罪。李某某將存折和密碼交給郭某某，授權郭某某取款償還自己所欠的集資款，意味著郭某某取款行為是合法的。銀行也是一個市場主體，客戶到銀行存款取款都是交易行為，銀行是作為交易主體客觀存在的。郭某某持李某某存折從銀行取款，是獲得授權的代理取款交易行為。郭某某超越代理權，將李某某其他13萬元存款從銀行中取出，屬于超越代理權的無權代理。法律規定，對于無權代理，被代理人不認可的則由代理人負責賠償被代理人的損失。據此，郭某某只需要將取出的13萬元錢款退還給李某某即可，本案根本就沒有盜竊行為發生過，只有郭某某與銀行之間的交易行為。自從銀行實現電子化、自動化、網絡化之后，刑法學理論沒有及時更新，導致與計算機有關案例定性嚴重脫離實際。
案例二，胡某從別處借來一輛面包車出租給蔡某使用。2012年11月3日凌晨，胡某來到甲市沔城鎮迎恩樓賓館院內，用自己身上留下的另一套備用鑰匙，將蔡某停放在此處的面包車偷偷開走，后停放在乙市城區中英街一個小區院內，交給在該小區居住的朋友王某照看，并將車鑰匙放在甲市一品苑小區的一個超市內。蔡某發現車輛丟失后隨即報警，并通知胡某。胡某以車輛被盜為由，向蔡某索賠16700元，并限定蔡某于11月6日前將錢款賠償到位。同月5日，胡某被公安民警抓獲。經鑒定該車價值22140元，車上物品價值2816元。
原文觀點：胡某秘密竊取出租給他人使用的車輛，構成盜竊罪。無論對財物的所有人來說，還是對合法占有人來說，只有占有財物才能實現對所有物的使用和收益。因此，刑法保護的財產所有權，不應限制在所有人的框架內，占有人通過正當合法的理由取得了他人所有物的占有，就理應受到也必須受到刑法的保護。本案中的車輛是蔡某享有合法的占有權的，應視為蔡某合法占有的財物，能夠成為盜竊罪的對象。
本文觀點：盜竊自己具有所有權的車輛如果不向合法占有人索賠，則不構成盜竊罪。本案盜竊后有向對方索賠的情節，則盜竊金額應以索賠后獲得的金額為準。本案因意志以外的原因未得逞，故應認定為盜竊（未遂），金額認定為16700元。盜竊數額巨大的標準提高后，達不到立案標準。由于在車上有合法占有人2816元的財物，胡某仍然構成盜竊罪，金額為2816元，盜竊車輛索賠的行為作為量刑情節考慮。侵犯財產罪針對的是所有權，通常情形下，侵犯占有權就會侵犯所有權，只有本案這種特殊情形例外。
案例三，2011年5月初至2011看6月間，張某與畢某兩人多次趁夜深無人之機，將他人停放在外的高檔小轎車的后視鏡撬下后竊走，同時留下紙條告知車主：需要東西，131XXXXXXXX。要求車主向其指定的銀行賬戶匯款，收到匯款后才告知如何取回后視鏡。兩人被抓獲后，經查張某單獨或與畢某結伙作案共8起，犯罪所得款共計12000元，其中畢某參與作案3起，犯罪所得款7500元，其實際分得2150元。后經鑒定，被盜部分小轎車后視鏡價值共21900余元。
原文觀點：張某、畢某構成盜竊罪。其行為屬于牽連犯，方法行為是盜竊，目的行為是敲詐勒索，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，應定盜竊罪。
本文觀點：這種行為構成盜竊罪，但不構成敲詐勒索罪。這種盜竊案件特殊之處在于銷贓方式，即盜竊之后將贓物賣給被害人本人。行為人盜得后視鏡并留下紙條的行為，對車主所能夠產生的要挾或者威脅情形比較輕微，遠遠達不到敲詐勒索罪所要求的“威脅、要挾”的程度，車主也不會因精神受強制而產生害怕心理，談不上因害怕而處分自己的財物，大多是出于無奈的心理花錢將后視鏡贖回來的。故張某和畢某只成立一個盜竊罪，金額為后視鏡價值21900元。前述金額12000元，實為銷贓后的犯罪所得。
還有盜竊車輛號牌的情形與本案類似，也應定盜竊罪。號牌不值錢，金額達不到立案標準時，可以考慮按銷贓獲得的金額認定盜竊金額。
案例四，2007年4月1日，錢某來到當地鎮上的一家摩托車商店，以買車的名義要求試車，店主看到是本地人，一幅學生模樣，將一輛全新嘉陵牌摩托車交給錢某，讓其就在鎮上試騎，不要騎太遠。錢某將車騎出商店后，直接駕駛摩托車逃離了鎮上。經鑒定該摩托車價值3200元。
原文觀點：錢某的行為構成詐騙罪或者搶奪罪。
本文觀點：錢某的行為構成盜竊罪。摩托車作為財物，具有其他財物所沒有的特殊屬性。特殊屬性表現為車主對這種財物的占有和所有，主要體現為觀念上的占有和所有。摩托車無論被車主停放在什么地方，即使車主離開摩托車距離比較遠，車主仍然對摩托車享有所有權和控制權。這種所有權和控制權主要是觀念上，并且是得到大家的認可的。
無論是借車，還是試車，無論是否在車主的視線范圍內，車的所有權和控制權仍然屬于車主的。借車和試車，應受到空間和時間的限制，但只要在合理的范圍內，借車人和試車人都不成立犯罪。當借車人或者試車人利用借用或者試車之機實際掌握了機動車的便利條件，以非法占有為目的，違背車主意志，背著車主實施將機動車藏匿或者處分的行為，破壞了車主對車輛觀念上的占有關系，侵犯車主財產所有權，無疑是一種秘密竊取的行為。由于機動車這種財物的特殊屬性，決定了盜竊機動車存在著類似本案的特殊作案手段。
案例五，2010年9月至12月，肖某以自己要租車用于跑工地為由，先后向朋友陽某、蔡某、沈某租借三臺小車，總價值249250元。后肖某分別將車質押給某擔保公司和楊某，借款20萬元用于清償個人賭債。租車期滿后，陽某、蔡某、沈某三人找肖某討要車輛時，肖某一直借故拖延。2011年3月6日，蔡某在甲市農家小院找到肖某，肖某承認自己將車輛質押借款的事實后潛逃。蔡某遂向公安局報案。
原文觀點：肖某的行為構成詐騙罪。
本文觀點：肖某構成合同詐騙罪。租車行為是一種市場行為。合同詐騙罪包括了租賃合同在內。合同形式，可以書面的，也可以口頭的。
行為人租車之后，將車輛質押后獲得借款用于歸還自己所欠的賭債，其非法占有的目的十分明顯。這里要特別注意，行為人將車輛質押獲得借款的行為，實際上是一種處理犯罪所得贓物的方式。這種方式是社會經濟發展到一定階段的產物，過去這種情形是很少遇到的，并不為大家所熟識。名義上行為人將車輛質押是為了借款，但行為人根本就沒有贖回車輛的打算，實際就是將車賣給了借款人。行為人這樣做是有原因的，行為人騙來的車輛沒有合法手續，即便偽造了車輛的手續，真要找到買主達成交易，實現贓物變現往往并不容易。可是，社會上有許多的擔保公司、典當行，這些行當往往人員差參不齊，經驗也不足，犯罪分子相對容易將騙來的車輛“質押”給他們，以獲得名義上的“借款”，從而達到贓物變現的目的。行為人名義上是質押借款，實為銷售處理贓物。
擔保公司、典當行也有可能被行為人偽造的有關證件所欺騙，但這只是行為人銷贓時的民事欺詐，擔保公司、典當行并沒有因為受騙而遭受財物損失。他們付出了借款，卻取得了車輛，財物并沒有遭受損失。借款人認為是質押借款行為，不是銷贓買贓的行為。然而給行為人定罪，主觀方面并不以借款人的主觀想法為依據，而是以行為人的主觀故意為依據。這種案件公安追贓之后，會造成擔保公司、典當行遭受財物損失。不過要注意，此時擔保公司、典當行財物受損，是由于司法機關追贓直接造成的，不是行為人直接造成的，對于行為人而言這是間接行為。行為人的直接行為是使車輛出租人的財物遭受損失，并沒有使擔保公司、典當行遭受財物損失。打擊刑事犯罪只能夠針對直接行為，不能夠針對間接行為，否則，刑法就沒有邊界了。
案例六，劉某（女，32歲），離異后與8歲的女兒一起生活，無職業。2006年5月，劉某打算買輛出租車做生意，多次向其表姐夫陳某（建筑商）開口借三萬元錢，陳某均婉言拒絕。2006年6月，劉某以送小孩回老家為由，借用陳某的小車（價值25萬元），卻將該車開到一家當鋪，要求典當5萬元，準務獲得5萬元后再通知陳某到當鋪贖取，因當鋪老板堅持要車主親自來辦理手續而沒有得逞。劉某便將車開到A市又找了幾家當鋪，結果相同。陳某見劉某借車許多沒有還，就給劉某打電話。劉某說：“你匯3萬元錢到我指定的賬戶上，我才回去把車還給你，否則你再也見不到車了。”陳某問為什么，劉某說“向你借錢都不借，這都是你逼的。”陳某隨即報案，警方后在A市將劉獲抓獲。
原文觀點：劉某的行為分別構成詐騙罪與敲詐勒索罪（未遂），應數罪并罰。
本文觀點：劉某不構成犯罪。這起案件綜合全案來看，無法認定行為人具有非法占有的目的。劉某孤兒寡母的，生活無著落，想借錢買輛出租車謀生合乎情理，屢次遭到親戚陳某拒絕后，產生了強行借款的念頭，企圖先騙車后質押間接取得陳某的借款，當沒有辦法實現其預想的目的時，于是將車輛暫時藏匿。當陳某打電話索取車輛時，劉某隨口就提出要匯款3萬元給自己，并帶有某種威脅的口吻，這些行為表現并未超出親戚朋友之間因為借款不成而產生怨言的范疇，與構成犯罪的敲詐勒索行為，不能相提并論。綜觀全案來看，劉某騙借車輛的行為是基于借款的目的，并非是非法占有的目的，其行為不構成財產犯罪。本案如果情節達到嚴重的程度，可以考慮定個強迫交易罪。
案例七，2005年5月15日，某市政府與博大公司簽訂國有土地使用權出讓協議，將該市[2004]第20號國有土地使用權出讓給博大公司從事房地產開發。博大公司向市政府先期繳納了800萬元的土地出讓金后，在開發過程中，以投資環境不好決定退出。該市政府便安排時任該市土地儲備中心主任的潘某負責直協調處理此事。潘某與博大公司董事長達成協議，由其尋找另一房地產開發公司來開發此宗土地并代該市政府退給博大公司繳納的800萬元土地出讓金和先期開發過程中產生的各項費用共計818.8萬元。
隨后，潘某找到三豐公司接手開發此地。2006年1月，潘某代表該市土地儲備中心與三豐公司簽訂國有土地使用權轉讓協議，約定由三豐公司向博大公司支付828.8萬元（包括博大公司已經繳納給市政府的800萬元土地出讓金，該800萬元產生的利息15萬元、博大公司打圍墻花費13.8萬元）。便博大公司并不知潘某與三豐公司之間協議的內容，三豐公司按照約定向博大公司匯款828.8萬元后，潘某便安排他人到博大公司要走了其中的10萬元并據為己有。
原文觀點：潘某的行為構成貪污罪。
本文觀點：潘某的行為不構成犯罪。潘某作為土地儲備中心主任，負責協調處理博大公司放棄土地開發后退還土地出讓金事宜，其職責就是與博大公司談判退還多少土地出讓金，并沒有職責要為博大公司尋找接手這宗土地的開發商。潘某個人先與博大公司達成土地轉讓協議，爾后潘某代表市土地儲備中心又與三豐公司達成土地受讓協議，都不是利用職務之便，而是利用工作之便。這里要強調的是，與三豐公司達成協議轉讓這塊地時，名義上利用了市政府的名義，由于這塊地實際上是博大公司的，故潘某只是借用了單位的名義，實質是自己作為中間商與三豐公司達成土地使用權轉讓交易。潘某利用了自己掌握的信息，在博大公司與三豐公司之間充當中間商。這些都不是土地儲備中心主任的公務職責所在。潘某獲得的10萬元轉讓費，其實是潘某介入這宗土地使用權轉讓交易獲得的報酬。
在交易過程中，潘某存在一定的虛構事實、隱瞞真相的行為，不過這些欺詐成分在整個交易過程中是次要的、附屬的，協議主要內容土地使用權轉讓是真實的，二次土地交易都是雙方真實意思表示，故不存在構成詐騙罪的可能性。但這種行為是一種以權謀私的行為，影響國家機關的形象。10萬元應作為違紀所得沒收，并給予黨紀政紀處分。
案例八，李某是某市農電有限公司的合同制員工，2005年1月至2010年7月，李某受某市供電公司委托，從事該市某鎮某村居民用電管理工作。期間，李某將該村13組、14組居民用電電路線搭在抗旱排澇的變壓器上，收取13組、14組電費時按照居民用電電費的標準收費，然后按照農業用電的標準上交給該鎮供電所，將電費差價合計人民幣6萬5千余元據為己有。2011年4月23日李某投案自首。該農電有限公司是由若干名農村電工共同出資200萬元在工商注冊的股份有限公司，其法人代表由該市供電公司委派。該公司受該市供電公司委托，主要從事農村用電客戶的抄表、收取電費、維護維修等工作。
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