[ 儲濤 ]——(2015-1-5) / 已閱23492次
第三，充分利用商標與裝潢不可分，等同于商標與裝潢歸屬一致，商標回歸，包裝自然回歸，巧妙的運用不可分割替代歸屬，完全化解了裝潢是否應雖商標回歸以及回歸的交割條件難題，此招甚是“精妙”。
第四，將特有包裝指向的對象移至包裝的設計元素或組成，移花接木。在本案中，法院理應解決特有紅罐包裝指向對象——生產者進行論述，但廣東高院卻無聲無息的將其指向包裝的設計元素，回避了對廣藥不利的問題，反而得出與廣藥集團有利的論據。
第五，從混淆的角度為賠償損失找到支持，看上去也合情合理；
第五，只要法院一定要查明案件事實，證據總能固定下來。廣東高院支持1.5億元的賠償并不是基于廣藥集團提交的證據，而是借鑒正泰訴施耐德專利糾紛案中的審計確定利潤的方法，支持廣藥的請求，避免了“偏袒”的嫌疑；
第六，利用合同風險自認原則，回應較多寶公司巨大收入主張，并利用專利權另案主張回應較多寶公司紅罐是其設計的主張，讓自己的立論更加完善，且堵死了加多寶其他救濟途徑。
三，馬后炮式的重新為加多寶立論，或許結果不同
但相信也有很多甚至是大多數公眾對此案判決結果合理性持懷疑態度，但又似乎不能有效反駁廣藥和廣東高院的立論，筆者也從辯論賽的角度為加多寶立論，相信支持紅罐應歸加多寶的公眾就很有信心了，也算是給加多寶二審獻策吧。筆者的主要立論觀點如下：
第一，對商標、特有裝潢的基本功能進行解釋，闡明：無論是商標，還是特有包裝裝潢使用權，其基本功能都是商品或服務提供者的指向作用；都有替代廠家名稱讓消費者記住的功能。也即當人們看到這個商標或裝潢時就會認為該商品或服務是誰提供的。并從商標許可制度中“被許可生產者應標明經商標持有人授權使用”這一規則進一步論證，因為本案是因商標許可而緣起。
第二，對知名商品特有的包裝裝進行目的解釋，產品知名商品必須明確生產者，同時特有包裝不包含商標。理由是：特有包裝基本功能是區別生產者，立法目的是避免其他生產者使用構成消費者對生產者混淆；《專利法》、《商標法》和《反不正當競爭法》都屬于規范良性競爭的法律，前者是特別法，后者是基本法，特有的包裝裝潢不包括商標，否則就沒有存在的必要，直接適用商標法即可；如再把商標融入到包裝中，就可能產生商標知名，故而包裝也知名，但特有裝潢專用權是上期使用才生。
第三，本案知名商品為加多寶公司生產的紅罐涼茶。
第四，加多寶獲得商標許可時，并不存在紅罐專用權，紅罐專用權是在加多寶優良的產品品質和持續巨大的廣告投入后才產生。紅罐包裝和商標一樣起到標識作用，其標識的不是“王老吉”而是生產者加多寶。這樣就可以充分發揮加多寶做品牌的優勢，且可化解“紅罐就是王老吉”這論據。
第五，人們不知道加多寶，并不等于紅罐不指向加多寶。根據第一立論進一步闡釋，將紅罐與加多寶出品建立起緊密聯系，進而有效回擊廣藥集團提出人們只知道王老吉而不知加多寶這一論據。很多消費者不知道“舒膚佳”香皂誰生產的，但并不表示舒膚佳是寶潔出品的，這正是商標基本功能——標識作用的體現。
第六，引用物權添附或相關理論，即使商標與裝潢不可分，只是涉及到這一包裝是否應在商標權回歸時給廣藥更合理問題，任何時候都不能因商標與裝潢不可分，而等同于該裝潢就歸屬于廣藥集團。此立論至少引發下列幾個問題：包裝裝潢專用權是否一開始都應歸屬于廣藥集團；本案包裝專用權是否與王老吉商標不可分；如果包裝專用權一開始不歸廣藥集團而又與王老吉不可分，在王老吉商標回歸時，是否必須轉移給廣藥集團；如加多寶繼續使用紅罐包裝是否會構成不正當競爭；這種非合同權利如果轉給廣藥集團，廣藥集團是否應向加多寶提出并支付對價等諸多問題。
第七，基于消費者的認知習慣，解釋加多寶繼可以續使用紅罐包裝，進而解釋了紅罐和商標可分。其理由是：之前的紅罐一直是加多寶公司生產，紅罐王老吉也是加多寶生產的，消費者看到紅罐就能確認該產品是“那家廠”生產的，這里的“那家廠”可以是消費者知道是加多寶，也可以不知道，但這沒關系，因為這正是商標及裝潢的指向功能所在；消費者以前都知道紅罐王老吉是加多寶生產的，現在廣藥集團生產紅罐王老吉是對消費者的混淆（這一點加多寶已經提出了，感覺分析的不夠透徹，廣東高院也未做評述）
第八，如果本案特有包裝包括大大的豎向排列的“王老吉”，那么豎向排列大大的加多寶就與之有明顯區別了，不可能構成混淆，因為二者主要通過豎向排列的大字體的“王老吉”和“加多寶”進行區別的。
第九，合同風險是履行合同義務可預知的結果，這種結果往往在合同簽訂時就能預知的，合同簽訂時不能預知的，當然不屬于合同當事人應承擔的合理風險，包裝裝潢權的產生和轉移都不是合同履行和預見的。
廣東高院近幾年審理了備受關注的騰訊和360反壟斷案、加多寶“知名涼茶飲料更名加多寶”不正當競爭案等諸多標桿式的案件，和本案一樣，筆者都拜讀了案件判決書或判決要點，判決結果的科學性不做評論，但判決書的說理卻不充足，標桿式的案件卻沒有產生標桿式的判決書。
說明：本文僅是筆者基于一審判決書全文進行概括分析，僅代表個人觀點。
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